Die folgende Checkliste informiert Sie darüber, was bei internen wie externen Ausschreibungen von Arbeitsplätzen nach dem AGG zu beachten ist.

Grundsatz der merkmalsneutralen Ausschreibung (Neutralitätsgebot)

Das AGG verlangt merkmalsneutrale Stellenausschreibungen. Eine Stellenausschreibung darf nicht gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen (Vgl. § 11 AGG). Im gesamten Ausschreibungstext darf weder unmittelbar noch mittelbar, ein nach dem AGG verbotenes Unterscheidungsmerkmal für die Stellenvergabe eine Rolle spielen. Grundsätzlich verboten ist deshalb in der Stellenausschreibung von Bewerberinnen und Bewerbern

• eine bestimmte ethnische Herkunft,

• ein bestimmtes Geschlecht,

• eine bestimmte Religion oder Weltanschauung,

• das Fehlen einer Behinderung,

• ein bestimmtes Alter oder

• eine bestimmte sexuelle Identität

zu verlangen.

Bei einem Verstoß gegen das Verbot der merkmalsneutralen Stellenausschreibung gehen Arbeitgeber ein hohes Risiko im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung ein. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG kann ein solcher Verstoß die Vermutung einer Diskriminierung wegen eines nach dem AGG verbotenen Unterscheidungsmerkmals begründen (so schon früher: BAG, Urteil v. 5. 2. 2004, NZA 2004, 540, 543 in Bezug auf den Verstoß gegen die Verpflichtung zur geschlechtsneutralen Stellenausschreibung in § 611b BGB). Der Verstoß löst damit, die nach § 22 AGG vorgesehene Beweiserleichterung aus, d. h. der Arbeitgeber muss den Gegenbeweis führen, dass die Nichteinstellung einer Bewerberin/eines Bewerbers keine verbotene Diskriminierung darstellt. Dies wird häufig nicht gelingen.

Wird das Neutralitätsgebot bei Stellenausschreibungen in der Praxis beachtet?

Nach einer aktuellen, nicht repräsentativen Untersuchung der Berliner Landesstelle für Gleichbehandlung-gegen Diskriminierung (LADS) aus 2012 zu Stellenanzeigen in Berliner Zeitungen tendieren auch sechs Jahre nach Inkrafttreten des AGG immerhin noch 12 Prozent der Berliner Stellenanzeigen zu Formulierungen, die kritisch in Bezug auf das Neutralitätsgebot zu sehen sind. Erwähnenswert ist dabei, dass vor allem Kleinstunternehmen, kleine und mittelständische Betriebe besonders "anfällig" für solche Stellenanzeigen sind. Auffallend war besonders, dass im Bereich Medizinischer Assistenz (Arzthelferinnen/Arzthelfer) von 384 Anzeigen, 103 Anzeigen ausschließlich weiblich ausgeschrieben waren. Ebenso wurden Stellen in technischen Berufen oft nur männlich ausgeschrieben. Auch in Bezug auf das Alter gab es eine Reihe kritischer Formulierungen in Anzeigen. Insgesamt 50 von 492 Stellenausschreibungen wiesen altersbezogene Formulierungen, wie "Junges Team sucht", Mindestaltersangaben, Altersspannen, oder Höchstaltersangaben auf. Gesucht wurde auch nach der "jungen" Arbeitskraft oder einer Arbeitskraft "mittleren Alters". (Vgl. Isabel Koch, Diskriminierung beim Zugang zur Erwerbstätigkeit. Eine Situationsanalyse von Berliner Stellenausschreibungen auf ihre AGG-Konformität, LADS Berlin, 2012, abrufbar unter Studien, Berichte und Materialien: www.berlin.de/Ib/ads/ ).

Was fordert das Neutralitätsgebot im Hinblick auf die einzelnen Diskriminierungsmerkmale?

Ethnische Herkunft

Stellenausschreibungen dürfen Bewerber/-innen nicht wegen ihrer ethnischen Herkunft, d. h. beispielsweise wegen ihrer Hautfarbe, Abstammung und ihres nationalen oder ethnischen Ursprungs benachteiligen. In diesem Zusammenhang haben besonders sprachliche Anforderungen in Stellenausschreibungen die Gerichte besonders beschäftigt.

Nach der Rechtsprechung des BAG kann die Anforderung, die deutsche Sprache in Wort und Schrift zu beherrschen, ausländische Arbeitnehmer/-innen in besonderer Weise gegenüber deutschen Arbeitnehmer/-innen benachteiligen. Dies ist dann der Fall wenn die Forderung nach genügenden Deutschkenntnissen aufgrund der angestrebten Tätigkeit sachlich nicht gerechtfertigt ist (BAG, NZA 2011. 1226, 1230). In Stellenausschreibungen können daher Anforderungen an "sehr gute Deutschkenntnisse" einer Bewerberin/ eines Bewerbers ein Indiz für eine mittelbare Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft sein. Dabei ist aber auf die Stellenanzeige als Ganzes abzustellen. Gegen eine Bewertung als Indiz spricht daher, wenn sich bereits aus der Stellenanzeige ergibt, dass die Anforderungen an die Sprachfähigkeit durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels erforderlich und angemessen sein könnten (LAG Nürnberg, Urteil v. 5. 10. 2011-2 Sa 171/11). Das ist z. B. der Fall, wenn im Kontakt mit Kollegen/Kolleginnen oder Kunden entsprechende Sprachkenntnisse Voraussetzung dafür sind, um die Arbeitsleistung sachgerecht erbringen zu können. Im Zweifel nicht gerechtfertigt ist allerdings die Anforderung "Muttersprachler/-in" zu sein. Dieses Spracherfordernis hat das Arbeitsgericht Berlin als Indiz für eine Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft gewertet (ArbG Berlin, Urteil v. 11.2. 2009-55 Ca 16952/08).

Geschlecht

Eine Stellenausschreibung muss geschlechtsneutral formuliert sein. Ein Arbeitsplatz darf weder öffentlich noch innerhalb des Betriebes oder der Dienststelle nur für Männer oder nur für Frauen ausgeschrieben werden. Die Stellenausschreibung muss vielmehr Personen beiderlei Geschlechts zu einer Bewerbung auffordern. Für die Bundesverwaltung und die Gerichte des Bundes ist diese Verpflichtung ausdrücklich in § 6 Abs. 1 Satz 1 BGleiG geregelt. Vergleichbare Regelungen enthalten auch die Gleichstellungsgesetze der Länder.

Welche sprachlichen Möglichkeiten bestehen in der Praxis um Stellenausschreibungen geschlechtsneutral zu formulieren?

• Vermeidung des sog. generischen Maskulinums, also die Verwendung der männlichen Personenbezeichnung im übergreifenden Sinn für beide Geschlechter. Unzulässig ist die Stellensuche nach einem Sachbearbeiter, einem Referenten oder einem Geschäftsführer (OLG Karlsruhe, Urteil v. 13.9.2011-17 U 99/10). Im Hinblick auf die Verwendung des generischen Maskulinums hat das OLG Karlsruhe klargestellt, dass es sich bei der Verwendung des Begriffs "Geschäftsführer" ohne weitere Zusätze um keine geschlechtsneutrale, sondern eine männliche Berufsbezeichnung handelt, die dann das Neutralitätsgebot verletzt, wenn nicht im weiteren Text der Anzeige auch weibliche Bewerber angesprochen werden. Zulässig ist , wenn die Positionsbezeichnung zwar männlich gefasst ist ("Assistent Planung") aber im weiteren Anzeigentext nicht zu übersehen und durch Fettdruck hervorgehoben "Hinweise für Bewerber/innen" steht (LAG Hessen, Urteil v. 3.2.2009-12 Sa 28/08). In der Praxis haben sich Stellenausschreibungen eingebürgert, die der maskulinen Berufsbezeichnung einen ergänzenden Klammerzusatz (m/w) beifügen. Solche Ausschreibungen dürften (noch) ausreichend im Hinblick auf das Neutralitätsgebot sein. Eine Rechtsprechung hierzu existiert allerdings bislang noch nicht.

• Sprachliche Symmetrie wird in Stellenausschreibungen durch die Bildung von Paarformen erreicht: Gesucht wird dann eine Referentin/ein Referent, eine Sachbearbeiterin/ein Sachbearbeiter. Möglich ist es auch die sprachliche Symmetrie in abgekürzter Form zum Ausdruck zu bringen, d. h. nach einer Ingenieur(in) zu suchen. Unerheblich ist dabei, ob die weibliche oder männliche Bezeichnung zuerst genannt wird, sofern durch sonstige Ausführungen im Text deutlich gemacht, dass beide Geschlechter angesprochen werden (LAG Hamm, AuR 2008, 360).

• Verwendung geschlechtsunabhängiger Oberbegriffe. Die Geschlechtsneutralität einer Ausschreibung kann schließlich auch durch die Verwendung geschlechtsunabhängiger Oberbegriffe, insbesondere in Form von Pluralbildungen erreicht werden. Gesucht werden dann Lehr-, Pflege- oder Reinigungskräfte oder Personen für Referententätigkeit. Wichtig ist bei diesem Vorgehen, darauf zu achten, dass sich in den weiteren Anzeigentext nicht doch geschlechtsspezifische Präferenzen einschleichen. Wer beispielsweise Reinigungskräfte sucht, sollte aufpassen, dass der Text keine Präferenzen nur für weibliche Bewerberinnen enthält.

• Wie spricht man intersexuelle Menschen in Stellenanzeigen an? Neben Männern und Frauen gibt es Menschen, bei denen das Geschlecht biologisch-medizinisch nicht eindeutig zu bestimmen ist (Vgl. dazu Stellungnahme des Deutschen Ethikrats BT-Drucks. 17/9088). Diese Menschen, die sich nicht hundertprozentig dem weiblichen oder männlichen Geschlecht zuordnen lassen, werden durch herkömmliche Stellenanzeigen mit Paarformen oder dem Klammerzusatz m/w nicht angesprochen und damit diskriminiert. Die Diskriminierung von intersexuellen Menschen kann durch die Verwendung geschlechtsunabhängiger Oberbegriffe in Stellenanzeigen vermieden werden. Eine andere Möglichkeit auch diesen Personenkreis in der Stellenanzeige zu adressieren ist die Verwendung des sog. "Gender Gap". Dabei wird zwischen der männlichen und weiblichen Berufsbezeichnung ein Unterstrich verwendet, der als Symbol für ein drittes Geschlecht steht und damit Inter- aber auch transsexuelle Menschen sprachlich mit einbeziehen soll. Gesucht wird dann beispielsweise eine Sachbearbeiter_in. Die Verwendung des "Gender Gaps" hat sich grammatikalisch (noch) nicht eingebürgert und findet in Stellenanzeigen bislang keine Verwendung.

Wann darf ausnahmsweise geschlechtsspezifisch ausgeschrieben werden?

Grundsätzlich unzulässig ist eine Stellenausschreibung, die sich nur an ein Geschlecht, z. B. Frauen richtet. So verstößt die Ausschreibung mit der eine "Bürokauffrau/Reno" gesucht wird gegen das Neutralitätsgebot der §§ 7 Abs. 1, 11 AGG (ArbG Hamburg, Urteil v. 6.8.2008-3 Ca 141/08). Aber keine Regel ohne Ausnahme. Eine geschlechtsspezifische Stellenausschreibung ist ausnahmsweise zulässig, wenn ein bestimmtes Geschlecht eine wesentliche und entscheidende Voraussetzung für die auszuübende berufliche Tätigkeit darstellt (Vgl. § 8 Abs. 1 AGG). Dies wird nur ausnahmsweise der Fall sein und hat in der bisherigen Rechtsprechung soweit ersichtlich immer nur bei Stellenausschreibungen eine Rolle gespielt, die an Frauen gerichtet waren. So darf die Stellenausschreibung für kommunale Gleichstellungsbeauftragte auf Frauen beschränkt werden, wenn zur Erbringung eines Teils der Tätigkeiten (z. B. Integrationsarbeit mit zugewanderten muslimischen Frauen) das weibliche Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung ist (BAG, Urteil v. 18.3.2010-8 AZR 77/09). Ebenso darf für die Tätigkeit in einem Mädcheninternat, die mit Nachtdiensten verbunden ist, gezielt nach einer "Erzieherin" gesucht werden. Das weibliche Geschlecht ist hier entscheidende Voraussetzung für die Tätigkeit, die mit Kontakten in Zimmern und dem Sanitärbereich während der Nachtschichten verbunden sind (BAG, NZA 2009, 1016). Das weibliche Geschlecht und zusätzlich ein Migrationshintergrund können auch eine unverzichtbare Bedingung für die Tätigkeit in einer Beratungsstelle für Migrantinnen und Flüchtlingsfrauen sein, sodass der Trägerverein dieser Beratungsstelle auf diesen Personenkreis beschränkt ausschreiben durfte, ohne gegen das AGG zu verstoßen (ArbG Köln, Urteil v. 6. 8. 2008-9 Ca 7687/07). Gezielt darf auch nach "Polizistinnen" gesucht werden, wenn sie maßgeblich mit der Befragung von Missbrauchsopfern beschäftigt werden (VG Kassel, Urteil v. 6.9.2007-1 E 723/07).

Darf in Stellenausschreibungen ein besonderes Interesse an der Bewerbung von Frauen zum Ausdruck gebracht werden?

In Stellenausschreibungen des öffentlichen Dienstes findet sich häufig die Formulierung, dass "Bewerbungen von Frauen ausdrücklich erwünscht sind und Frauen bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt berücksichtigt werden, sofern nicht in der Person des Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen". Solche Hinweise geben meist den Text von Quotenregelungen,wieder, die in einschlägigen Gleichstellungsgesetzen enthalten sind (Vgl. § 8 BGleiG). . Einen solchen Hinweis in einer Stellenanzeige mit der ein/eine "Diplomsportlehrer/in" für den Schuldienst in Nordrhein-Westfalen gesucht wurde, wertete das LAG Düsseldorf nicht als hinreichendes Indiz für eine Diskriminierung eines männlichen Bewerbers wegen des Geschlechts, auch wenn der Anzeigentext nicht wörtlich den Gesetzestext der einschlägigen Regelung wiedergab (vgl. § 8 des Gesetzes zur Gleichstellung von Männern und Frauen für das Land Nordrhein –Westfalen (NWWG) (LAG, Düsseldorf, Urteil v. 12.11.2008-12 Sa 1102/08)). Das LAG Düsseldorf sah in dem Zusatz in der Stellenanzeige mit dem Hinweis auf "ein besonderes Interesse an Bewerbungen von Frauen" eine zulässige positive Maßnahme i. S. v. § 5 AGG. Voraussetzung für eine zulässige positive Maßnahme ist nach der Rechtsprechung des LAG Düsseldorf, dass die Maßnahme zum Ausgleich bestehender Nachteile für Frauen erfolgt, das Prinzip der Bestenauslese nicht in Frage gestellt wird und Frauen auch kein absoluten Vorrang bei der Vergabe eingeräumt wird. Im Fall des LAG Düsseldorf waren die Anforderungen an § 5 AGG erfüllt, da in der entsprechenden Vergleichsgruppe (hier: Laufbahngruppe), in der die Stelle ausgeschrieben war, eine zahlenmäßige Unterrepräsentanz von Frauen nachweisbar bestand.

Frauenfördernde Hinweise in Stellenausschreibungen bleiben als positive Maßnahmen möglich, wenn in der maßgeblichen Vergleichsgruppe, in der die Stelle ausgeschrieben ist, Frauen zahlenmäßig unterrepräsentiert sind. Ferner ist zu beachten, dass die Formulierung selbst keine "starre" Quote zum Ausdruck bringt. Unzulässig wäre daher Frauen einen absoluten Vorrang bei der Stellenvergabe einzuräumen.

Kann die Ausschreibung einer Vollzeitstelle Frauen mittelbar benachteiligen?

Nach § 7 Teilzeitbefristungsgesetz ist der Arbeitgeber verpflichtet einen Arbeitsplatz, den er öffentlich oder innerhalb des Betriebes ausschreibt, auch als Teilzeitarbeitsplatz auszuschreiben, wenn sich der Arbeitsplatz hierfür eignet. Eine vergleichbare Regelung für den öffentlichen Dienst des Bundes enthält § 6 Abs. 1 S. 2 BGleiG. Ein Verstoß gegen § 7 Teilzeitbefristungsgesetz kann zu einer unzulässigen mittelbaren Benachteiligung auf Grund des Geschlechts führen.

Eine mittelbare Benachteiligung auf Grund des Geschlechts im Sinne des § 3 AGG liegt dann vor, wenn die betreffende Bewerberin als Mitglied einer eindeutig geschlechtsspezifisch geprägten Arbeitnehmergruppe benachteiligt worden ist (vgl. Hessisches Landesarbeitsgericht 3. Kammer, Urteil vom 08.04.2011, Az. 3 Sa 343/11).

Für externe Stellenausschreibungen kommt es darauf an, ob typischerweise Frauen eine Teilzeitbeschäftigung für den betreffenden Arbeitsplatz anstreben. Für interne Stellenausschreibungen kommt es darauf an, ob überwiegend Frauen in dem betreffenden Betrieb einer Teilzeitbeschäftigung nachkommen.

Eine mittelbare Benachteiligung von Frauen scheidet allerdings dann aus, wenn sie durch einen sachlichen Grund, insbesondere durch wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen im Sinne von § 8 AGG gerechtfertigt ist. Ist für die konkrete Stelle aus Gründen der Arbeitsorganisation, des betrieblichen Arbeitsablaufs oder der Sicherheit im Betrieb, eine Besetzung der Stelle in Teilzeit nicht möglich, scheidet ein Verstoß gegen § 11 AGG aus. In diesen Fällen dürfte allerdings auch ein Verstoß gegen § 7 Teilzeitbefristungsgesetz nicht gegeben sein. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass Arbeitgeber vor Ausschreibung einer Vollzeitstelle vorab prüfen sollten, ob nicht auch eine Besetzung durch Teilzeitkräfte in Betracht kommt, um einen möglichen Verstoß gegen § 11 AGG zu vermeiden.

Behinderung

Stellenzeigen, die Menschen mit einer Behinderung explizit ausschließen, sind nach § 11 AGG unzulässig. Der Diskriminierungsschutz des AGG ist anders als im SGB IX nicht vom Grad der Behinderung abhängig. Geschützt sind auch Menschen mit einer leichten Behinderung, die nicht schwerbehindert oder Schwerbehinderten gleichgestellt sind.

Darf eine Stellenanzeige Anforderungen an den Gesundheitszustand enthalten?

Anforderungen an den Gesundheitszustand können Menschen mit einer Behinderung unmittelbar benachteiligen und sind unzulässig, sofern es sich nicht um eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung im Sinne des § 8 AGG handelt. So können beispielsweise Sicherheitsstandards des Arbeitgebers zur Vermeidung einer Infektion der Patienten eine unterschiedliche Behandlung wegen einer HIV-Infektion rechtfertigen, wie das LAG Berlin-Brandenburg mit Urteil vom 13.01.2012 – 6 Sa 2159/11 entschieden hat. Ebenso ist es beispielsweise zulässig, dass Beamte im Polizeivollzugsdienst besonderen gesundheitlichen Anforderungen genügen müssen (vgl. OLG Nordrhein-Westfalen, 6. Senat, Urteil vom 17.11.11, Az. 6 B 1241/11).

Insgesamt sollten Arbeitgeber bei Anforderungen an den Gesundheitszustand in Stellenausschreibungen höchst zurückhaltend sein. Sind die Gesundheitsanforderungen überzogen oder werden unangemessen hohe Qualifikationsanforderungen gestellt, die von Bewerbern/Bewerberinnen mit einer Behinderung kaum zu erfüllen sind, kann dies einen Verstoß gegen § 11 AGG begründen.

Nach einem Urteil des BAG 17.08.2010 - 9 AZR 839/08 ist es für eine unzulässige Benachteiligung im Sinne des AGG ausreichend, wenn dem Bewerber/der Bewerberin durch eine diskriminierende Gestaltung des Bewerbungsverfahrens die Chance auf eine Einstellung genommen wird.

Das BAG führt weiter unter Verweis auf die Entscheidung des EUGH v. 10 Juli 2008 – C-54/07, "Feryn "aus, dass es für eine Versagung der Einstellungschance bereits ausreichend ist, wenn ein diskriminierendes Verhalten des Arbeitgebers den Bewerber/die Bewerberin von einer früheren Bewerbung abhielt.

überträgt man die genannte Entscheidung des BAG auf Stellenanzeigen könnte dies folgendes bedeuten:

Zögert ein Bewerber/Bewerberin sich wegen überzogener Gesundheitsanforderungen oder unangemessen hoher Qualifikationen zu bewerben und ist die Stelle bis zum Eingang der Bewerbung bereits besetzt, kann dies eine unzulässige Benachteiligung wegen Versagung der Einstellungschancen bedeuten.

Gleiches würde geltend, wenn z.B. in der Stellenanzeige "Kommunikationsstärke" gefordert wird, ohne, dass eine solche für die Stelle objektiv erforderlich ist. Bewirbt sich ein Bewerber/einer Bewerberin mit einer Sprechstörung und wird wegen Kommunikationsproblemen abgelehnt, kann dies ein Indiz für eine Benachteiligung sein. (vgl. LAG Köln, Beschluss vom 26.01.2012 – 9 Ta 272/11).

Darf in Stellenausschreibungen ein besonderes Interesse an der Bewerbung von Menschen mit einer Behinderung zum Ausdruck gebracht werden?

Hier gilt im Prinzip das Gleiche wie bei frauenfördernden Stellenausschreibungen. Der in der Praxis, insbesondere im öffentlichen Dienst weit verbreitete Hinweis "Schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber werden bei gleicher Eignung besonders berücksichtigt ist dann zulässig, wenn es sich um eine positive Maßnahme im Sinne des § 5 AGG handelt. Ziel des Arbeitgebers muss es daher sein bestehende Nachteile für Menschen mit einer Behinderung ausgleichen zu wollen. Menschen mit einer Behinderung dürfen allerdings nicht durch starre Quoten bevorzugt werden. Insoweit dürfte die Entscheidung des EuGH zur Unzulässigkeit starrer Frauenquote übertragbar sein (vgl. z. B. EuGH Urteil vom. 06.07.2000 - C-407/98, Abrahamsson, Anderson gegen Fogelqvist ). Nach der genannten Entscheidung müssen die Bewerbungen Gegenstand einer objektiven Beurteilung sein, bei der die besondere persönliche Lage aller Bewerber berücksichtigt wird. Eine solche Berücksichtigung ist bei einer starren Quote nicht zulässig und dürfte daher auch zugunsten von Menschen mit Behinderung unzulässig sein.

Nicht zu verwechseln ist das Verbot einer Quotenregelung mit der Beschäftigungspflicht schwerbehinderter Menschen für private und öffentliche Arbeitgeber gemäß § 71 SGB IX. § 71 I 1 SGB IX sieht zwar vor, dass private und öffentliche Arbeitgeber wenigstens 5 Prozent der Arbeitsplätze an Schwerbehinderte vergeben müssen. Dies rechtfertigt jedoch ebenfalls keine starre Einstellungsquote. Dies ergibt sich zum einem aus der Formulierung des § 71 I 2 SGB IX, als auch aus der Möglichkeit einer Ausgleichsabgabe gemäß § 77 SGB IX.

Alter

Arbeitsplätze müssen altersneutral ausgeschrieben sein, d. h. sie dürfen keine Vorgaben enthalten, die sich auf das Lebensalter der Bewerber/-innen beziehen. Altersbezogene Formulierungen in Stellenanzeigen wurden von der Rechtsprechung wiederholt als Indiz für eine Altersdiskriminierung gewertet.

Eine Stellenausschreibung mit der ein Arbeitgeber für seine Rechtsabteilung "eine(n) junge(n) engagierte(n) Volljuristin/Volljuristen" sucht, stellt nach der Rechtsprechung des BAG einen unzulässigen Verstoß gegen das Verbot wegen Altersdiskriminierung dar. (BAG, Urteil v. 19.8. 2010-AZR 530/09). Ebenso wird durch den Hinweis in einer Stellenzeige, dass der/die Bewerber/-in "idealerweise nicht älter als 45 Jahre ist" eine Indizwirkung für eine unzulässige Altersdiskriminierung ausgelöst (ArbG Stuttgart, Urteil v. 5. 9. 2007-29 Ca 2793/07). Schließlich kann auch die Beschränkung einer innerbetrieblichen Stellenausschreibung auf Arbeitnehmer/-innen im ersten Beschäftigungsjahr eine mittelbare Altersdiskriminierung darstellen, die nicht durch das Argument der Lohnkostenersparnis gerechtfertigt werden kann (BAG, Beschluss v. 18.8.2009-1 ABR 47/08).

Unterschiedlich haben die Gerichte Formulierungen in Stellenausschreibungen bewertet, mit denen "ein zukunftssicherer Arbeitsplatz in einem jungen Team" angeboten wurde. Während das LAG Nürnberg den eher beschreibenden Charakter einer solchen Formulierung im Hinblick auf die vorhandenen Beschäftigten betont und damit für sich allein noch kein Indiz für eine Altersdiskriminierung gesehen hat (LAG Nürnberg, Urteil v. 16.5.2012-2 Sa 547/11), wertet das LAG Hamburg eine vergleichbare Formulierung als Verstoß gegen das Neutralitätsgebot der §§ 7 Abs. 1. 11 AGG (LAG Hamburg, Urteil v. 23.6.2010-5Sa 14/10).

Die in Stellenausschreibungen manchmal anzutreffende englische Bezeichnungen "Junior" oder "Senior", stellen demgegenüber keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen des Alters dar, weil sie eine bestimmte betriebliche Hierarchiestufe bezeichnen und sich nicht auf das Lebensalter beziehen (so LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 21.7.2011-5 Sa 847/11 im Hinblick auf die Formulierung "Junior Personalreferent Recruitment" in einer Ausschreibung).

Religion/Weltanschauung/Sexuelle Identität

Das Neutralitätsgebot spielt in der Praxis in Bezug auf die Merkmale Religion/Weltanschauung keine Rolle, sofern es sich nicht um kirchliche Arbeitgeber handelt. Eben so wenig enthalten Stellenanzeigen offene oder verdeckte Anforderungen im Hinblick auf die sexuelle identität von Bewerbenden.

Ausnahmen bei kirchlichen Arbeitgebern?

Kirchliche Arbeitgeber, z. B. Caritas oder Diakonie verlangen dagegen häufig eine entsprechende katholische oder evangelische Religionszugehörigkeit in ihren Stellenausschreibungen. Solche Anforderungen können durch § 9 AGG gerechtfertigt sein. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift ist diesen Arbeitgebern eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder Weltanschauung gestattet, wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung nach dem kirchlichen Selbstverständnis und Selbstbestimmungsrecht zur Ausübung der Tätigkeit erforderlich ist. Umstritten und noch nicht abschließend von der Rechtsprechung geklärt ist die Reichweite dieser Ausnahmevorschrift. Dürfen sich kirchliche Arbeitgeber nur bei Stellenausschreibungen im verkündungsnahen Bereich oder für Leitungspositionen auf diese Vorschrift berufen (in diesem Sinn ArbG Hamburg, Urteil v. 4.12.2007-20 Ca 105/07; offengelassen von den Folgeinstanzen LAG Hamburg, Urteil v. 29. 10 2008-3 Sa 15/08 und BAG, Urteil vom 19.8.2010-8 AZR 466/2009), oder reicht das Selbstbestimmungsrecht soweit, dass kirchliche Arbeitgeber weiterhin frei entscheiden dürfen, ob und wann sie eine bestimmte Religionszugehörigkeit für eine Tätigkeit voraussetzen wollen?

Was ist beim Erstellen eines Anforderungsprofils zu beachten?

Grundsätzlich sollte das Anforderungsprofil möglichst konkret sein, wobei die Anforderungen nicht überzogen sein dürfen. Hintergrund ist, dass eine Benachteiligung im Sinne des AGG dann nicht in Betracht kommt, wenn der Bewerber/die Bewerberin für die Stelle objektiv nicht geeignet ist. In diesem Fall fehlt es bereits an einer vergleichbaren Situation, welche gemäß § 3 I AGG notwendiger Beurteilungsmaßstab für eine Benachteiligung im Sinne des AGG ist.

Können Vorgaben, wie man sich bewerben soll ein Indiz für eine Diskriminierung sein?

In Stellenanzeigen wird von Bewerberinnen oder Bewerberinnen oft die Einsendung von üblichen Bewerbungsunterlagen erbeten, die in der Regel auch ein Passfoto und einen Lebenslauf enthalten. In Zeiten des Internets gehen manche Arbeitgeber zudem dazu über, Bewerber und Bewerberinnen ausschließlich auf eine Online Bewerbung zu verweisen. Teilweise wird hierin ein Indiz zumindest für eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, Alters, der sexuellen Identität oder der ethnischen Herkunft gesehen. Ein Passfoto kann beispielsweise über Alter oder eine ausländische Herkunft Aufschluss geben. Der Lebenslauf lässt indirekt Rückschlüsse auf die sexuelle Identität zu, da er Angaben darüber enthält, ob jemand verheiratet oder nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz verpartnert ist. Der ausschließliche Verweis auf Onlinebewerbung könnte ältere Bewerbende diskriminieren, weil diese seltener einen Internetzugang haben als jüngere. Gerichtliche Entscheidungen dazu stehen noch aus.

Um einen möglichen Verstoß gegen § 11 AGG zu vermeiden, sollte der Arbeitgeber auf das Anfordern eines Passfotos verzichten. Sofern Bewerber/Bewerberinnen unaufgefordert ein Passfoto beifügen, kann hieraus kein Indiz für eine Benachteiligung begründet werden.

Wird ein Lebenslauf angefordert sollte der Hinweis ergehen, dass ein Geburtsdatum nicht genannt werden sollte, um nicht den Anschein zu erwecken, man würde auf Grund des Alters zu benachteiligen.

Arbeitgeber sollten darüber hinaus Jobinteressenten die Möglichkeit geben sich schriftlich zu bewerben, um keine unnötigen Barrieren für ältere Bewerber/Bewerberinnen zu schaffen.

Eine Rechtsprechung zu diesen Fragen existiert bislang nicht.

Um mögliche Diskriminierungsvorwürfe in diesem Zusammenhang zu vermeiden, sollten in der Praxis verstärkt die Möglichkeit eines anonymisierten Bewerbungsverfahrens in Betracht gezogen werden. Kerngedanke anonymisierter Bewerbungen ist es, die Bewerbungsunterlagen auf Angaben zur Qualifikation zu begrenzen, um allen Bewerbenden die gleiche Chance auf eine Einladung zu einem Vorstellungsgespräch zu eröffnen. Die Antidiskriminierungsstelle des Bundes hat dazu ein Modellprojekt durchgeführt, das im Mai 2012 abgeschlossen wurde (Antidiskriminierungsstelle des Bundes, Pilotprojekt "Anonymisierte Bewerbungsverfahren"- Abschlussbericht-Ergebnisse der Evaluierung durch die Kooperationsstelle Wissenschaft und Arbeitswelt an der Europa-Universität Viadrina (KOWA) sowie das Institut zur Zukunft der Arbeit (IZA), 2012, abrufbar unter www.antidiskriminierungsstelle.de). Dabei wurden von den teilnehmenden Arbeitgebern folgende Angaben anonymisiert:

• Name

• Geschlecht

• Nationalität und Geburtsort

• Behinderung

• Geburtsdatum bzw. Alter

• Familienstand

Auf ein Bewerbungsfoto wird verzichtet.

Praktisch bestehen verschiedene Möglichkeiten der Anonymisierung für Arbeitgeber, die in dem Modellprojekt getestet wurden. Sie konnten:

• Standardisierte Bewerbungsformulare benutzen, in denen auf sensible Daten verzichtet wird,, die einen Rückschluss auf die o. g. Merkmale zulassen,

• sensible Daten durch ein Online-System blindschalten,

• Anonymisierung durch übertragung der Bewerber/-innendaten in eine standardisierte Tabelle vornehmen,

• sensible Daten schwärzen.

Das Projekt zeigte u. a. das anonymisierte Bewerbungsverfahren durchaus praktikabel sind. Das Fehlen persönlicher Daten stellte für die Mehrheit der Personalverantwortlichen kein Problem dar. Ein zentrales Ergebnis ist, das anonymisierte Bewerbungsverfahren das Potential haben, Chancengleichheit für alle Bewerberinnen und Bewerber auf eine Einladung zu einem Vorstellungsgespräch herzustellen. Zudem zeigte das Projekt, dass anonymisierte Bewerbungsverfahren positive Aspekte für einzelne Gruppen hatten:

• Frauen hatten im Vergleich zu herkömmlichen Verfahren tendenziell bessere Chancen zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen zu werden

• Auch für Menschen mit Migrationshintergrund erhöhte sich die Chancengleichheit: Es verschwanden Nachteile, die sie z. B. allein schon aufgrund ihres ausländisch klingenden Namens bei herkömmlichen Bewerbungsverfahren hatten.

Zu den Autoren: Bernhard Franke leitet das Grundsatz-und Beratungsreferat in der Antidiskriminierungsstelle, Berlin. Isabella Zienicke ist Referentin in diesem Referat

§ 611b – (weggefallen)

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