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Kopftuchverbot für Rechtsreferendarinnen laut BVerfG verfassungsgemäß

Der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) veröffentlichte am 27. Februar 2020, am Tag nach der Bekanntgabe des Aufsehen erregenden Urteils zur Aufhebung des Verbots „geschäftsmäßiger“ Suizidbeihilfe (§ 217 StGB), einen Beschluss zum (partiellen) Kopftuchverbot für Rechtsreferendarinnen in Hessen, den das Gericht bereits am 14. Januar 2020 gefasst hatte. Anders als bei dem überraschend liberal ausgefallenen Urteil zur Sterbehilfe entsprach der Zweite Senat mit der Entscheidung zur Verfassungsbeschwerde einer Rechtsreferendarin in Hessen dem eher konservativen Ruf, den der Zweite Senat im Vergleich zum Ersten Senat des Karlsruher Verfassungsgerichts besitzt. Allerdings kam die Entscheidung nicht unerwartet, denn bereits 2017 war der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom Zweiten Senat abgelehnt worden.1

Nunmehr erging der Beschluss, der auch die Verfassungsbeschwerde der Referendarin als unbegründet zurückwies.2 Demnach sei die Entscheidung des Gesetzgebers für eine Pflicht sich im Rechtsreferendariat „in weltanschaulich religiöser Hinsicht neutral zu verhalten, aus verfassungs­rechtlicher Sicht zu respektieren“. Die hessische Regelung verbietet Rechtsreferendarinnen nicht schlechthin den Vorbereitungsdienst als solchen mit Kopftuch zu durchlaufen, sondern nur be­stimmte dienstliche Tätigkeiten, die einen sichtbar hoheitlichen Charakter ausdrücken, mit der religiös konnotierten Kopfbedeckung zu absolvieren. Im Einzelnen betrifft die Verwaltungspraxis des hessischen Kopftuchverbots für Rechtsreferendarinnen folgende vier Tätigkeiten: Teilnahme an Verhandlungen auf der Richterbank, Sitzungsleitung und/oder Durchführung von Beweis­aufnahmen, Sitzungsvertretung für die Staatsanwaltschaft sowie Leitung von Anhörungsausschusssitzungen.3

Das BVerfG entschied nun, dass die so verstandene Pflicht zur Neutralität zwar einen Eingriff in die Glaubensfreiheit und weitere Grundrechte der Beschwerdeführerin darstelle, der Eingriff jedoch gerechtfertigt sei, weil keinem der miteinander kollidieren Rechtsgüter ein überwiegendes Gewicht zukomme, „das dazu zwänge, der Beschwerdeführerin das Tragen religiöser Symbole im Gerichtssaal zu verbieten oder zu erlauben“.4 Auf diese Abwägung wird noch zurückzukommen sein (s.u.).

1. Der Fall der hessischen Rechtsreferendarin mit Kopftuch

Die Beschwerdeführerin war Rechtsreferendarin im Land Hessen. Sie ist Muslimin und pflegt in der Öffentlichkeit ein Kopftuch zu tragen, wollte daher mit dieser Bedeckung das Referendariat antre­ten. Durch ein Hinweisblatt des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. wurde sie noch vor Aufnahme der Ausbildung darüber belehrt, „dass sich nach hessischer Gesetzeslage Rechtsreferendare im juristischen Vorbereitungsdienst gegenüber Bürgerinnen und Bürgern religiös neutral zu verhalten hätten und sie daher mit Kopftuch keine Tätigkeiten ausüben dürfe, bei denen sie als Repräsentantin der Justiz oder des Staates wahrgenommen werden könnte“.5 Nach einem verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren gegen die herrschende Praxis der hessischen Justiz, die auf einem ministeriellen Erlass gründet, stellte die Beschwerdeführerin beim Verwaltungs­gericht (VG) Frankfurt a.M. einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz. Das VG gab ihr Recht, aber der Hessische Verwaltungsgerichtshof (VGH) hob die Entscheidung in der Beschwerdeinstanz auf; der VGH und auch eine Kammer des Zweiten Senats des BVerfG wiesen – wie erwähnt – den Eilantrag 2017 zurück. Daraufhin erhob die Muslimin 2017 Verfassungsbeschwerde. Sie berief sich auf ihre Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 (freie Wahl von Ausbildung und Beruf) und Art. 4 Abs. 1 und 2 (Glaubens- und Bekenntnisfreiheit, ungestörte Religionsausübung) sowie Art. 2 Abs. 1 (freie Entfaltung der Persönlichkeit) in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 (Menschenwürde) und Art. 3 Abs. 1 und 3 (Gleichheit vor dem Gesetz, Nicht-Diskriminierung aufgrund der Religion und des Geschlechts) Grundgesetz (GG).

Im Verfahren haben Stellung genommen: die Hessische Staatskanzlei, die Niedersächsische Landesregierung, die Bayerische Staatsregierung, der Humanistische Verband Deutschlands, der Dachverband Freier Weltanschauungsgemeinschaften, der Internationale Bund der Kon­fessionslosen und Atheisten, das Aktionsbündnis muslimischer Frauen in Deutschland, die Evangelische Kirche in Deutschland, der Zentralrat der Muslime in Deutschland, der Zentralrat der Ex-Muslime, der Islamrat für die Bundesrepublik Deutschland, die Neue Richtervereinigung, der Deutsche Richterbund sowie der Bund Deutscher Verwaltungsrichter und Ver­waltungsrichterinnen.6 Der Deutsche Juristinnenbund e.V. (djb), der sonst in geschlechterrele­vanten Fragen fast immer Stellung nimmt, fehlt nicht zufällig in der Auflistung; im djb sind die Meinungen zum Kopftuchverbot in der Justiz deutlich geteilt. Eine Gegenüberstellung von Pro­ und Contra-Stellungnahmen namhafter Mitglieder des djb und ein Interview mit den Autorinnen des Schwerpunkts finden sich in Heft 1/2018 der Zeitschrift des Deutschen Juristinnenbundes (djbZ).7

2. Die Begründung des Zweiten Senats: Keines der kollidierenden Grundrechte oder Rechtsgüter überwiegt, gleichwohl ist der Eingriff in die Glaubensfreiheit gerechtfertigt, weil die Gesetzgebung Priorität hat!

Der Beschluss über die Zurückweisung der Verfassungsbeschwerde erging nicht einstimmig, sondern mit sieben Stimmen zu einer. Der Richter Ulrich Maidowski widersprach der Mehr­heitsauffassung und verfasste ein Sondervotum, in dem er vor allem eine Differenzierung zwischen dem Kopftuch von Rechtsreferendarinnen und dem von Richterinnen oder Staatsanwältinnen anmahnte (s.u.).

Die Rechtsgrundlage des Kopftuchverbots?

Bevor die Entscheidungslogik der Senatsmehrheit dargelegt wird, muss vorausgeschickt werden, dass die Pflichten von Rechtsreferendar*innen im Hessischen Landesrecht nicht im Einzelnen durch Gesetz festgelegt sind. (Deshalb hatte das VG Frankfurt a.M. das Fehlen einer gesetzlichen Rechtsgrundlage moniert.) Die Ausbildung von Jurist*innen ist Ländersache, das gilt ebenso für Detailregelungen des Beamtenrechts: Für Hessen stellt § 26 Abs. 1 Juristenausbildungsgesetz (JAG) den juristischen Vorbereitungsdienst der Rechtsreferendar*innen8 als öffentlich-rechtliches Ausbildungsverhältnis dar, § 27 Abs. 1 Satz 2 JAG verweist für diese Personengruppe auf die Bestimmungen für Beamtinnen und Beamte auf Widerruf des Hessischen Beamtengesetzes (HBG) und des Hessischen Besoldungsgesetzes. Für alle Beamt*innen in Hessen gilt § 45 HBG.

§ 45 HBG lautet:

Beamtinnen und Beamte haben sich im Dienst politisch, weltanschaulich und religiös neutral zu verhalten. Insbesondere dürfen sie Kleidungsstücke, Symbole oder andere Merkmale nicht tragen oder verwenden, die objektiv geeignet sind, das Vertrauen in die Neutralität ihrer Amts­führung zu beeinträchtigen oder den politischen, religiösen oder weltanschaulichen Frieden zu gefährden. Bei der Entscheidung über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 1 und 2 ist der christlich und humanistisch geprägten abendländischen Tradition des Landes Hessen angemessen Rechnung zu tragen.

Nach § 2 des Hessischen Richtergesetzes (HRiG) sind die Regelungen des Beamtengesetzes sinnge­mäß für Richterinnen und Richter heranzuziehen. Somit gilt der § 45 HBG in Bezug auf das Kopftuch sowohl für Beamtinnen und Richterinnen als auch für Rechtsreferendarinnen. Schon 2007 mehrten sich beim Hessischen Ministerium der Justiz Anfragen wegen des Kopftuchs im Hinblick auf Re­ferendarinnen, so dass das Ministerium per Erlass vom 28. Juni 2007 Anweisungen gab und den Erlass an die Präsidenten des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. und der Landgerichte verschickte. In dem Erlass wurde dargestellt, wie mit Bewerberinnen mit Kopftuch für das Referendariat umzugehen sei. Sie sollten vorab auf ihre Neutralitätspflicht hingewiesen werden und dürften zwar am Vorbereitungsdienst teilnehmen, aber bestimmte Tätigkeiten nicht mit Kopftuch ausüben (s.o.), vielmehr müssten sie dann im Zuschauerraum Platz nehmen. Aus diesem Grund versäumte Ausbildungsleistungen würden als „nicht erbracht“ vermerkt und grundsätzlich mit „ungenügend“ bewertet werden.9 Dieser Erlass wurde – offenbar auch wegen des verfassungsgerichtlichen Eilverfahrens der Beschwerdeführerin im Jahre 2017 – mit neuem Erlass vom 24. Juli 2017 abgeändert. Die Tatsache, dass Referendarinnen mit Kopftuch bestimmte Regelleistungen der Ausbildung nicht wie üblich auf der Richterbank sitzend usw. absolvieren, dürfe nun keinen Einfluss mehr auf die Bewertung haben. Auf dem Zeugnisformular solle zwar vermerkt werden, dass diese Leistungen nicht erbracht worden seien, aber ohne Zusätze.10

Senatsmehrheit sieht Eingriff in die Glaubensfreiheit, bejaht aber Rechtfertigung!

Im Ergebnis befindet die Senatsmehrheit nun in ihrer Begründung, dass mit dem Verbot „die eige­ne Zugehörigkeit zu einer Religionsgemeinschaft“ bei bestimmten hoheitlichen Tätigkeiten im Rechtsreferendariat „durch das Befolgen von religiös begründeten Bekleidungsregeln sichtbar wer­den zu lassen“ in die gemäß Art. 4 Abs. 1 und 2 GG verbürgte individuelle Glaubensfreiheit eingegriffen werde, der Eingriff jedoch im Ergebnis gerechtfertigt sei.11

Vor der Abwägung kollidierender Grundrechte bzw. Rechtsgüter stellt das Gericht fest, dass nichts gegen die Heranziehung des § 45 HBG in Bezug auf Rechtsreferendar*innen einzuwenden sei und dass diese gesetzliche Grundlage als Teil der Verweisungskette ausreiche, um den Eingriff für die betroffene Personengruppe verbindlich machen zu können. Anders als die Beschwerdeführerin sah das Gericht die gesetzliche Grundlage zudem als hinreichend bestimmt an.12

Sodann war zu prüfen, ob der Eingriff in das Grundrecht der Glaubensfreiheit, das nicht durch einen Gesetzesvorbehalt eingeschränkt ist, sondern im Einzelnen gegen kollidierende Grundrechte anderer Personen oder Gemeinschaftsgüter von Verfassungsrang abgewogen werden muss, dadurch gerechtfertigt werden könne, dass die der Glaubensfreiheit gegenüber gestellten Rechtspositionen überwiegen oder umgekehrt das Grundrecht aus Art. 4 GG überwiegt. Als kollidierende Rechtsgüter sah das Gericht den Grundsatz der weltanschaulich-religiösen Neutralität des Staates, die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und die sog. negative Religionsfreiheit Dritter, insbesondere Verfahrensbeteiligter vor Gericht, an, nicht dagegen das Gebot richterlicher Unabhängigkeit – weil Referendar*innen Unabhängigkeit nicht beanspruchen können – und den Gedanken der Sicherung des weltanschaulich-religiösen Friedens (s.u.).13

Staatliche Neutralität als kollidierendes Rechtsgut

Bei der Prüfung, ob eine Kollision zwischen der Glaubensfreiheit, ein Kopftuch zu tragen, und der staatlichen Neutralität in religiösen Dingen bestehe, zitiert der Zweite Senat zunächst die über Jahr­zehnte immer wieder bestätigten Grundsätze beider Senate, z.B. dass der Staat sich nicht mit einer bestimmten Religionsgemeinschaft identifizieren dürfe, dass in Deutschland keine strikte Trennung von Staat und Kirche oder Religion praktiziert werde, sondern das Verhältnis des Staates zur Reli­gionsfreiheit als „eine offene und übergreifende, die Glaubensfreiheit für alle Bekenntnisse glei­chermaßen fördernde Haltung“ beschrieben werde. Die staatliche Neutralität verbiete lediglich eine Identifikation mit einer Religion oder Religion schlechthin und eine staatliche Beeinflussung im Dienste einer bestimmten politisch-ideologischen oder weltanschaulichen Richtung sowie die Gefährdung des religiösen Friedens auf diese Weise. Auch sei es dem Staat verwehrt, Glauben und Lehre einer Religionsgemeinschaft als solche zu bewerten.14 Da der Staat durch Personen handele, sei die staatliche Verpflichtung auf Neutralität keine andere als die seiner Amtsträger. Allerdings müsse sich der Staat „nicht jede bei Gelegenheit der Amtsausübung getätigte private Grund­rechtsausübung seiner Amtsträger als eigene zurechnen lassen“. Darin bestehe Einigkeit zwischen beiden Senaten. Hier nimmt der Zweite Senat nun Bezug auf den Beschluss des Ersten Senats bzgl. Lehrerinnen in NRW von 2015 und auf den Kammer-Beschluss bzgl. Erzieherinnen in Baden-Württemberg von 2016.15 Jedoch komme es für die Übertragbarkeit der Beschlüsse auf die konkreten Umstände an.16

Grundsätzlich widerspricht also auch nach Ansicht der Senatsmehrheit das schlichte Tragen eines Kopftuchs durch eine Amtsträgerin nicht der staatlichen Neutralitätspflicht, allenfalls könnte es ge­gen die beamtenrechtliche Mäßigungspflicht verstoßen. Dennoch besteht nach Meinung des Gerichts bei Richterinnen oder Staatsanwältinnen (und so auch bei Rechtsreferendarinnen im Rahmen hoheitlicher Auftritte) die Gefahr, dass Verfahrensbeteiligte oder Öffentlichkeit es als Verstoß gegen die Neutralität interpretieren, weil sie den Staat mit der handelnden Person hinsichtlich der religiösen bzw. politisch-ideologischen Ausrichtung gleichsetzen. Obwohl in diesem Zusammenhang viele Interpretationen zitiert werden, auch solche, die für eine Tolerierung des Kopftuchs in der Justiz sprechen, verengt sich die Perspektive für eine Übertragbarkeit der Entscheidungen des Ersten Senats zu Lehrerinnen und Erzieherinnen auf die Justiz durch das Argu­ment des Zweiten Senats, dass der Staat hier selbst besonderen Einfluss auf das „äußere Gepräge“ der Amtshandlungen genommen habe. Konkret gemeint sind hier vor allem die Amtspflicht, eine Robe zu tragen, und auch die Regularien des Ablaufs von gerichtlichen Sitzungen. Insofern sei das Kopftuchtragen einer Richterin oder Staatsanwältin dem Staat durchaus zurechenbar.17

Funktionsfähigkeit der Rechtspflege

Auch die weitere von der Senatsmehrheit angeführte Schranke für die Religionsfreiheit, die Funk­tionsfähigkeit der Rechtspflege, wird im Sinne der potenziellen Rechtfertigung eines Kopftuchverbots für justizielle Amtsträger*innen positioniert. Dabei gehe es nicht so sehr um die einzelne Richterpersönlichkeit, sondern um das gesellschaftliche Vertrauen in die Justiz. Ein absolutes Vertrauen könne es zwar nicht geben, aber dem Staat komme insofern die Aufgabe der Optimierung zu, was mit strenger Formalisierung erreicht werde.18 Dabei habe der Staat einen Ein­schätzungsspielraum, wie die Akzeptanz der Justiz in der Bevölkerung zu stärken sei. Widerstände in Teilen der Bevölkerung gebe es immer, sie seien auszuhalten. „Demgegenüber darf der Staat Maßnahmen ergreifen, die die Neutralität der Justiz aus der Sichtweise eines objektiven Dritten unterstreichen sollen.“ Das Verbot religiöser Bekundungen oder der Verwendung religiöser Symbole „durch den Staat und seine Amtsträger kann – wenn es sich gleichheitsgerecht auf alle Äußerungen und Zeichen im Gerichtssaal bezieht […] – insoweit legitimer Ausdruck einer solchen Konzeption sein“. Das Verlangen nach einer insofern strikt distanzierenden Auslegung und Ausführung von Neutralität wird hier als Stärkung des Vertrauens in die Justiz gesehen, und dieses Vertrauen scheint das maßgebliche Kriterium für die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege zu sein. Die öffentliche Kundgabe von (individueller) Religiosität sei umgekehrt ge­eignet, „das Bild der Justiz in ihrer Gesamtheit zu beeinträchtigen“.19 Dass Musliminnen, die die religiöse Bedeckungspflicht als für sich verbindlich ansehen, auch bei formaler Gleichbehandlung mit Angehörigen anderer Religionen zwangsläufig benachteiligt bzw. vom Richterberuf ausgeschlossen werden, blieb unerörtert.

Die negative Glaubensfreiheit Verfahrensbeteiligten als kollidierendes Grundrecht

In ähnlicher Weise bringt die Senatsmehrheit die dritte von ihr angenommene Schranke für die Glaubensfreiheit in die Abwägung ein, die sog. negative Religionsfreiheit von Verfahrensbeteiligten. Zunächst werden wiederum Selbstverständlichkeiten zitiert, die die Verfas­sungsrechtsprechung diesbezüglich hervorgebracht hat, so z.B. dass niemand zur Teilnahme an kultischen Handlungen eines nicht geteilten Glaubens gezwungen werden dürfe, es aber kein Recht gebe, von fremden Glaubensbekundungen, kultischen Handlungen und religiösen Symbolen verschont zu bleiben. Davon zu unterscheiden sei jedoch „eine vom Staat geschaffene Lage, in der der Einzelne ohne Ausweichmöglichkeiten dem Einfluss eines bestimmten Glaubens, den Handlungen, in denen dieser sich manifestiert, und den Symbolen, in denen er sich darstellt, ausgesetzt ist“. Hiermit wird in erster Linie an den Kruzifixbeschluss vom 16. Mai 1995 angeknüpft.20 (Das Gericht erwähnt hier allerdings nicht, dass es bei diesem Beschluss – anders als in den Kopftuchfällen – um die vom Bayerischen Freistaat veranlasste Aufhängung von Kreuzen oder Kruzifixen in Klassenzimmern öffentlicher Schulen ging.21) Gerade vor Gericht trete der Staat – anders als in der bekenntnisoffenen Gemeinschaftsschule, in der sich die pluralistische Gesellschaft widerspiegeln solle – Personen mit der klassisch-hoheitlichen Zwangsgewalt des Staates gegenüber, die Personen seien den eingesetzten Amtsträgern ohne Ausweich­möglichkeiten ausgesetzt. Offenbar soll man hier das Argument hinzudenken, dass der Staat für die Justiz – als für Lehrer*innen in der Schule – dem Auftreten von Richter*innen, Staatsanwält*innen und partiell auch Rechtsreferendar*innen ein besonderes Gepräge gegeben hat, weshalb ihm deren religiös konnotierte Kopfbedeckung zurechenbar sei! (Allerdings wäre hier zu fragen, ob der Staat bei Rich­ter*innen religiöse Kopfbedeckungen nicht in die Robe integrieren könnte, und bei Referenda­r*innen, ob nicht auf die Robe verzichtet werden könnte, s.u. 3.)

Im Gegensatz zum Ersten Senat, der 2015 die konkrete Gefahr für die negative Glaubensfreiheit von Schüler*innen und anderen verneint hat, bejaht der Zweite Senat offenbar die Gefahr der Grundrechtsbeeinträchtigung für Personen, die im Gerichtssaal einer Richterin mit Kopftuch (unfreiwillig) gegenüberstehen. Jedenfalls besitze nur der Staat die Möglichkeit, diese unausweichliche Konfrontation mit dem Kopftuch der Amtsträgerin als religiösem Symbol im Gerichtssaal zu verhindern.22 D.h. der Staat müsse Verfahrensregelungen vorsehen, die es ermöglichen, im Einzelfall die Neutralität und Distanz von Richter*innen und anderen Amtsträger*innen zu sichern. Dazu dienten u.U. die Ausschließung von Richtern und deren Ab­lehnung wegen einer begründeten Besorgnis der Befangenheit. Aber das Verwenden eines religiösen Symbols „ist für sich genommen indes nicht geeignet, Zweifel an der Objektivität der betreffenden Richter zu begründen“.23 Hier werden erneut viele Literaturquellen zitiert, insbesondere solche, die aus verfassungsrechtlichen Gründen das Recht einer möglichen Richterin mit Kopftuch im Gericht aufzutreten verteidigen, weil Kopftuchtragen nichts über die Gesinnung und Haltung der Trägerin aussagt, außer dass diese sich persönlich an das religiöse Be­deckungsgebot gebunden fühlt. Generell solle ebenfalls der religiöse Frieden in der Gesellschaft geschützt werden, auch wenn sich dafür eine umfassende Garantenpflicht aus der Neutralitäts­pflicht nicht ableiten lasse. Hierin wird ein weiterer Unterschied zur Situation in Schulen gesehen, wo aus Gründen des Schulfriedens entsprechende Kleidungsverbote ausgesprochen werden könnten.24 (Offenbar soll hier suggeriert werden, dass wenn eine Richterin mit Kopftuch nicht wegen Befangenheit abgelehnt werden und auch nicht generell vom Richterdienst ferngehalten werden kann, dann aus Gründen der Verhältnismäßigkeit für die Kleidungsvorschriften ein anderes Abwägungsergebnis als bei Lehrerinnen zu erreichen sei.) Daher beginnt der nächste Absatz mit einer Zuweisung der Entscheidung an den Landesgesetzgeber: „Das normative Spannungsverhältnis zwischen den Verfassungsgütern unter Berücksichtigung des Toleranzgebots aufzulösen, obliegt zuvörderst dem demokratischen Gesetzgeber, der im öffentlichen Willens­bildungsprozess einen für alle zumutbaren Kompromiss zu finden hat.“25

Diese Auflösung der nicht ganz symmetrisch dargestellten Spannungslage bei der Abwägung von individueller Glaubensfreiheit und staatlichem Neutralitätsgebot, Funktionsfähigkeit der Rechts­pflege und negativer Glaubensfreiheit der Verfahrensbeteiligten kommt etwas plötzlich und erscheint wenig schlüssig, schon weil ohnehin der demokratische Gesetzgeber in erster Linie aufgerufen ist, kollidierende Grundrechte und Rechtsgüter – soweit möglich durch trennscharfe einfachgesetzliche Regelungen – für die Anwendung im Einzelfall so in ein Rangverhältnis zu brin­gen, dass dies dem Gewicht der Grundrechte und Rechtsgüter entspricht. Hier war die Frage, ob dies in konformer Weise geschehen ist, worauf die Senatsmehrheit eine klare Antwort schuldig geblieben ist. Zudem müssten, wenn es um Vertrauen in die Neutralität und Unvoreingenom­menheit der Amtsträger*innen geht – auch der Zweite Senat geht mittlerweile davon aus, dass bedeckte Richterinnen durchaus neutral und unvoreingenommen handeln, also verhandeln und entscheiden können – etwaige Fehlvorstellungen von verfahrensbeteiligten juristischen Laien und der größeren Öffentlichkeit im Mittelpunkt der staatlichen Maßnahmen stehen. Diese Konsequenz wird jedoch durch die Figur des „objektiven Beobachters“ konterkariert (Rn. 90, 92), da diese Denkfigur schon in und nach dem ersten Kopftuchurteil des Zweiten Senats von 2003 so interpretiert wurde, dass das Kopftuch, weil viele Menschen es so sehen, als Indiz für mangelnde Neutralität gedeutet werden dürfe.

Wird jedoch mit einer individuellen Verfassungsbeschwerde das BVerfG als letzte innerstaatliche Möglichkeit des Rechtsschutzes gegen (möglicherweise ungerechtfertigte) Eingriffe des Staates an­gerufen, so sollte sich das Verfassungsgericht nicht darauf herausreden dürfen, dass der demo­kratische Gesetzgeber „zuvörderst“ zu entscheiden habe, denn diese Verweisung ist zirkulär. Schließlich hat er doch bereits entschieden und es wurden zahlreiche Widersprüche und Ungereimtheiten vorgetragen, die daran zweifeln lassen, dass die geschaffenen gesetzlichen Normen des § 27 JAG und § 45 HBG – teilweise erlassen gerade im Hinblick auf das erste Kopftuchurteil von 2003 – verfassungskonform sind. Zum expliziten Zweifel fehlte hier offenbar der Wille, auch wenn Argumente für und gegen ein Kopftuchverbot und gegensätzliche Meinungen aus der juristischen Literatur aufgeführt werden. Letztlich wird durch die neue Kopftuchentschei­dung inhaltliche Beliebigkeit erzeugt und die Möglichkeit ausgehebelt, in nächster Zeit Verfassungs­beschwerden gegen Kopftuchverbote in der Justiz mit realistischen Erfolgsaussichten zu erheben! Wo bleibt da die Rechtsstaatsgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG?

Die Senatsmehrheit führt zwar widerstreitende Argumente für und gegen ein Überwiegen der Glaubensfreiheit der Kopftuchträgerin an, u.a. die Tatsache, dass es sich beim juristischen Referendardienst nur um eine Ausbildungsphase handelt, die zur Ablegung des zweiten juristischen Staatsexamens berechtigt und dass dabei aber nur einige Tätigkeiten nicht mit religiös konnotierter Kopfbedeckung absolviert werden dürfen, was wiederum für die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs spreche. So kommt die Senatsmehrheit schließlich zu dem Ergebnis, dass vor diesem Hintergrund die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs auf einer verfassungsgemäßen Anwendung des § 27 Abs. 1 Satz 2 JAG in Verbindung mit § 45 HBG beruhe.26 Dasselbe Ergebnis stellt die Senatsmehrheit auch im Hinblick auf die von der Beschwerdeführerin behaupteten Eingriffe in ihre Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und Persönlichkeitsentfaltung (Art. 2 Abs. 1 i.Verb. m. Art. 1 Abs. 1 GG) fest.27 Über eine mittelbare Benachteiligung der Beschwerdeführerin wegen ihres Geschlechts, so das Gericht, brauche dagegen nicht entschieden zu werden, weil die Neutralitätsvorgabe nicht allein auf das Kopftuch ziele; selbst wenn man eine solche mittelbare diskriminierende Wirkung erkenne, wäre sie gerechtfertigt.28

Schließlich geht die Senatsmehrheit noch auf § 45 Satz 3 HBG ein, der nach Ansicht der Beschwerdeführerin die „christlich und humanistisch“ geprägte abendländische Tradition des Landes Hessen im Hinblick auf die Kleidungs- und Symbolverbote des zweiten Satzes gleichheitswidrig privilegiert. Einen entsprechender Satz im Schulgesetz von NRW hatte der Erste Senat des BVerfG 2015 sogar für nichtig erklärt. Nicht so der Zweite Senat. Er hält eine verfassungskonforme, einschränkende Auslegung für möglich. Ob der Gesetzgeber eine Privilegierung christlicher Bekundungen für möglich (und richtig) gehalten habe, spiele keine Rolle, weil die Bestimmung der konkret zulässigen Symbole der behördlichen Einzelfallentscheidung überantwortet worden sei.29

3. Das Sondervotum des Richters Maidowski

Ulrich Maidowski hält die Rechtfertigung des „schwerwiegenden Grundrechtseingriffs“ für verfas­sungsrechtlich nicht tragfähig, „weil sie die besondere Situation des Vorbereitungsdienstes […] nicht hinreichend berücksichtigt“.30 Er ist im Ergebnis der Auffassung, dass die Beschwerdeführerin durch den Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 sowie Art. 4 Abs. 1 und 2 GG verletzt sei.31

Der Senatsmehrheit wirft er vor, dass sie die hohen Anforderungen im Hinblick auf politische, re­ligiöse und weltanschauliche Neutralität und auf Unvoreingenommenheit, denen Personen im rich­terlichen und staatsanwaltlichen Amt zu genügen haben, im Grundsatz in vollem Umfang auf die le­diglich zu Ausbildungszwecken zugewiesenen Absolventinnen und Absolventen der ersten juristi­schen Staatsprüfung zu Unrecht übertragen habe. Das sei zwar auf den ersten Blick nicht unplausibel, aber damit würden die Besonderheiten übergangen, die die Rolle der Rechtsreferen­dar*innen prägen und für die verfassungsmäßige Beurteilung eines an Referendarinnen gerichteten „Kopftuchverbots“32 von entscheidender Bedeutung sind. Der damit verbundene Eingriff in die Grundrechte der betroffenen Rechtsreferendarin sei nicht zu rechtfertigen, weil er jedenfalls unverhältnismäßig sei. Sogar auf dem Boden der Mehrheitsmeinung komme man zu diesem Ergebnis, weil es als Alternative ein milderes Mittel zum schlichten Verbot des Kopftuchtragens bei den untersagten Tätigkeiten gebe. Im Ergebnis meint Maidowski aber, dass die zugrundeliegenden einfachrechtlichen Vorschriften nicht für verfassungswidrig erklärt werden müssten, da sie einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich seien. Er bezweifelt jedoch, dass die Beschränkung des „Kopftuchverbots“ auf die vier genannten Ausbildungstätigkeiten die Wirklichkeit des Vorbereitungsdienstes vollständig erfasse, weil der § 45 Satz 1 HBG ein neutrales Verhalten anordne, das auch das Verbot religiös geprägter Kleidungsstücke „im Dienst“ einbezieht. Die Beschränkung ergebe sich jedoch nur aus dem ministeriellen Erlass. Auch der Bezug auf die objektive Eignung, das Vertrauen in die Neutralität der Amtsführung der Person zu beeinträchtigen, enthalte keine Beschränkung. Die Gefahr eines Vertrauensverlustes setze jedoch ein Gegenüber voraus, doch wenn bei diesem Gegenüber allein auf Grund des äußeren Erscheinungsbildes einer Rechtsreferendarin möglicherweise der Eindruck einer gespaltenen oder mangelnden Loyalität gegenüber dem religiös neutralen Staat entsteht, könne sich dies auch un­abhängig davon ergeben, ob die Referendarin in einer konkreten Situation eine aktive Rolle ein­nimmt oder nicht.33

Eine Übertragung der strengen Neutralitätsregeln, welche die Senatsmehrheit als Interpretation des § 45 HGB aufstellt, käme jedoch nur in Frage, wenn die Referendarin für die Verfahrensbeteiligten und die Öffentlichkeit nicht als in der Ausbildung befindliche Person erkennbar ist. Dem könne man aber leicht abhelfen, z.B. indem die Referendarin nicht die Amtstracht (Robe) trägt oder indem entsprechende Hinweise zum vorübergehenden Ausbildungsstatus gegeben werden. So könnten sich die handelnden Personen auf der Richterbank einzeln vorstellen oder vorgestellt werden; dabei sollte der Ausbildungsstatus zur Sprache kommen.34 Ohnehin seien die Referendar*innen der Kontrolle und Beurteilung ihrer Ausbilder*innen ausgesetzt; im Falle defizitärer Handlungen könnten Wiederholungen oder Korrekturen von Amtshandlungen stattfinden,35 so dass Fehlverhalten keineswegs den pro­fessionellen Amtsträger*innen zugeschrieben werden müsste und der befürchtete Vertrauens­verlust für die Justiz keineswegs eintreten würde.

Maidowski betont zudem den Maßstab der Berufswahlfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG, der aber im Zusammenhang mit der Glaubens­ und Bekenntnisfreiheit des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG gesehen werden müsse. Daher kritisiert er, dass die Senatsmehrheit die Grundrechte jeweils isoliert geprüft und für die Abwägung darauf verwiesen habe, dass Art. 4 GG vorbehaltlos gewährleistet werde, die Ausbildungs­, insbesondere Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 GG dagegen nicht. Tatsächlich deckten sich die Schutzrichtungen nicht, und daher könnten nicht dieselben Überlegungen wie bei Art. 4 GG zur Rechtfertigung des Eingriffs in das Grundrecht des Art. 12 GG führen, zumal die Be­schwerdeführerin in erster Linie ihre Ausbildungs- und Berufswahlfreiheit verletzt sieht.36 Auch kritisiert Maidowski, dass die Senatsmehrheit bei der Frage, ob die Grundrechtseingriffe zu recht­fertigen sind, in den Blick hätte nehmen müssen, dass die Rechtsreferendarinnen mit Kopftuch einen Ausschluss von bestimmten Ausbildungssituationen hinnehmen müssen und welche Folgen das hat. Schließlich habe der Staat ein Ausbildungsmonopol auch für juristische Berufe außerhalb des Staatsdienstes. Selbst wenn durch die Änderung des Erlasses im Jahre 2017 keine schlechtere Bewertung für die vier Tätigkeiten, die Kopftuchträgerinnen nicht ausüben dürfen, mehr zu befürchten ist, stehen doch diese praktischen Tätigkeiten im Referendariat laut Sondervotum durchaus im Mittelpunkt der Ausbildung. Denn gerade sie erlauben ein höheres Maß an Selbständigkeit, das die Referendar*innen „aus eigener Übung“ kennenlernen sollen. Den von diesen Tätigkeiten Ausgeschlossenen werde genau diese Erprobung verweigert. Auch deshalb sei das „Kopftuchverbot“ nicht verhältnismäßig.37

Insgesamt zweifelt Maidowski daran, dass der Staat sich das Verhalten von Rechtsreferendar*in­nen im Hinblick auf Neutralität wie das von Richterinnen oder Staatsanwältinnen, auf deren prozessuale Rolle und Auftreten er starken regulativen Einfluss genommen hat, zuschreiben lassen muss. Würde die nötige praktische Transparenz für die Rolle der Referendar*innen mit oder ohne Kopftuch geschaffen, läge eine Identifikation ihres Dienstherrn mit der gezeigten Hinwendung von Personen zur Religion fern, zumal klar wäre, dass die Referendar*innen nicht freiwillig in den Justizdienst eingetreten sind. D.h. es ginge auch von Kopftuchträgerinnen keinerlei Beeinträchtigung des hohen Gutes der weltanschaulich-religiösen Neutralität aus, ebenso wenig für das Vertrauen in die Funktionsfähigkeit der Justiz.38 Mit geringen Abweichungen gelte das auch für den Gesichtspunkt der negativen Glaubensfreiheit von Verfahrensbeteiligten.39 Ein deutlich höheres Gewicht hätten dagegen die individuelle Glaubensentscheidung der betroffenen Referendarinnen und ihr Anspruch auf eine umfassende Ausbildung, die ein realistisches Bild von den juristischen Berufen vermittelt, die durch die zweite Staatsprüfung zugänglich werden.40

Maidowski arbeitet heraus, dass mit einer einschränkenden Auslegung von § 45 HBG und einer Transparentmachung der Rolle von Rechtsreferendar*innen es nicht zur Verletzung der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit der betroffenen Referendarin hätte kommen müssen. Es sei aber auch keine Vorentscheidung darüber zu treffen gewesen, wie über die Verwendung religiös begründeter Kleidung oder entsprechender Symbole bei Richterinnen und Richtern auf Probe, auf Zeit oder Lebenszeit bzw. durch Staatsanwältinnen und Staatsanwälte oder ehrenamtliche Richter und Richterinnen zu entscheiden wäre. Eine Aussage dazu war nach Maidowskis Auffassung „nicht veranlasst“.41 Am Ende seiner Stellungnahme unterstreicht Maidowski, wie wichtig die Gewährleistung der Glaubensfreiheit für alle Bekenntnisse sei und dass es dazu der Offenheit für gesellschaftliche und politische Entwicklungen bedürfe. Scheinbar fest gefügte Positionen könnten in Frage gestellt und mit angemessenen Reaktionen auf dem Boden der Verfassung beantwortet werden. Wie der vorliegende Fall zeige, werde die Frage, wie mit religiös konnotierter Kleidung oder entsprechenden Symbolen umzugehen ist, unterschiedlich beantwortet, aber es fehle auch an gesicherten empirischen Grundlagen über die Einflusswirkungen solcher religiös-weltan­schaulicher Kundgaben. Im letzten Satz drückt er Zweifel daran aus, ob dem Grundanliegen einer offenen, die Glaubensfreiheit für alle gleichermaßen fördernden Haltung durch die Auslegung der einschlägigen Rechtsgrundlagen und durch die Verwaltungspraxis noch in vollem Umfang entsprochen werde, wenn die grundrechtlichen Räume eher eingeschränkt als erweitert werden.42

4. Kommentar: Der Zweite Senat verfehlt seine Aufgabe, denn ein argumentativ arrangiertes Patt der verfassungsrechtlichen Rechtsgüter darf der Gesetzgebung keinen Freibrief ausstellen!

Ähnlich wie im ersten Kopftuchurteil des BVerfG, das der Zweite Senat 2003 als knappes Mehr­heitsvotum fällte, hat sich eine nunmehr größere Senatsmehrheit mit dem neuen Beschluss vom Januar 2020 offenbar wieder auf die Landesgesetzgebungen als Ausweg für die eigene inhaltliche Unentschlossenheit besonnen. Zur problematischen Konstruktion einer „abstrakten Gefahr“ für die staatliche Neutralität und den Schulfrieden, die 2003 überraschend als Grundlage für Verbote ersonnen wurde, wollte der Zweite Senat nicht zurückkehren, da dies maximalen Dissens gegenüber den Beschlüssen des Ersten Senats von 2015 und 201644 bedeutet hätte, also verlegte sich die Senatsmehrheit darauf, beim Abwägen der kollidierenden Grundrechte und Rechtsgüter zu keinem Ergebnis zu kommen, dass ein Grundrecht oder Rechtsgut eindeutig überwiege. Dieses Abwägungspatt sollte dem Gericht die Entscheidung ersparen, sich im Hinblick auf Referendarinnen mit Kopftuch auf die eine oder andere Begründungs- und Rechtsfolgenseite zu schlagen.

Des Weiteren suchte man ein Argument, warum für die Gestaltung der Justiz die Gesetzgebung – vor allem der Bundesländer – hier noch ausschlaggebender sein könnte als bei den Schulen und Kindergärten. Dabei ist es doch immer die Gesetzgebung, die für die Schaffung von verbindlichen Regelungen einen vorrangigen Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum hat! Jedenfalls fand die Richter*innenrunde als Argument das besonders „hoheitliche Gepräge“, das die Gesetzgebung den Gerichtsverfahren und den im Gerichtsverfahren für den Staat handelnden Personen gegeben hat. (Dieses traditionelle Gepräge kann Verfahrensbeteiligte und Öffentlichkeit allerdings auch zu identifikatorischen Fehlschlüssen veranlassen, z.B. darüber, was die Robe bedeutet und ob ein Kopftuch ebenso wie ggf. die Richtermütze dem Staat zuzurechnen ist). Gleichwohl ist das vorgeschriebene Gepräge nun laut BVerfG der Grund für die Zurechnung des Kopftuchtragens zur Justiz insgesamt und zum Staat, der zur Neutralität verpflichtet ist und das Vertrauen der Bürger*innen in die Justiz optimieren soll, damit die Justiz funktionsfähig sein kann bzw. bleibt. Konkret geht es wohl in erster Linie um die Robe, die allerdings auch Rechtsanwält*innen in der Re­gel bei Gericht tragen (müssen), obwohl sie nur „Organe der Rechtspflege“ sind, aber keine zur reli­giös-weltanschaulichen oder politischen Neutralität verpflichteten staatlichen Amtsträger*innen.

Referendar*innen sind ohnehin keine „echten“ Beamt*innen und erst recht keine Richter*innen – früher waren sie Beamte auf Widerruf, heute absolvieren sie lediglich ein öffentlich-rechtliches Ausbildungsverhältnis. Sie haben diesen seltsamen Status wegen eines staatlichen Ausbildungs­monopols, weil trotz diverser Reformen der Juristenausbildung kein Abschied vom „Volljuristen“ bzw. der „Volljuristin“ mit zwei Staatsexamen genommen wurde. Dabei ist die Ausbildung im Studium und Referendardienst nach wie vor richterzentriert geblieben. Die Senatsmehrheit konnte mit Bezugnahme auf die wenigen praktischen Tätigkeiten, bei denen Referendar*innen tatsächlich kurzzeitig und unter Vorbehalt der Kontrolle durch ihre Ausbilder*innen in die Richter-, Staatsanwalts- oder leitende Beamtenrolle schlüpfen dürfen, den Einwand umschiffen, dass Referendar*innen lediglich Auszubildende und keine realen Amtsträger*innen sind. Dass die Nicht-Berücksichtigung dieser Besonderheiten des juristischen Vorbereitungsdienstes auf das zweite Staatsexamen eine massive Verkennung der grundrechtlichen Rechtsposition von Kopftuch tragenden Referendarinnen darstellt und dass es unverhältnismäßig ist, diese wie Richter*innen oder Staatsanwältinnen zu behandeln, hat Richter Maidowski daher in seinem Sondervotum ausführlich dargelegt.

Der Zweite Senat hat nicht – wie der Erste Senat im Fall von Lehrerinnen und Kita-Erzieherinnen – das grundsätzliche Überwiegen der Glaubensfreiheit gegenüber den anderen Grundrechten oder Rechtsgütern festgestellt, sondern eine Art Abwägungspatt angenommen. Zugunsten der Kopftuchtragenden spreche der Umstand, dass die Betroffenen die Bedeckungspflicht als für sich verbindlich erachten und daher vor eine grundrechtsverletzende Alternative gestellt würden, wenn sie sich zwischen Verletzung ihrer angenommenen religiösen Pflicht und dem Verzicht auf die Ausbildung oder Berufswahl entscheiden müssten.45 Andererseits gebe es nur wenige Tätig­keiten, die nicht mit Kopftuch ausgeübt werden dürfen, daher überwiege das Grundrecht nicht, die gesetzgeberische Entscheidung in Hessen sei zu respektieren.46 Es soll sowohl in dem vorliegenden Einzelfall als auch generell in der Gesetzgebung zum Beamten- und Justizrecht möglich sein, ein religiös-weltanschauliches Kleidungs- und Symbolverbot gesetzlich anzuordnen. Für die Justiz gilt also nun in 16 Bundesländern und im Bund: Im Prinzip werden damit alle Kopftuchverbotsgesetze für Richter*innen und Staatsanwältinnen einschließlich der Referendar*innen abgesegnet. Manche Ländergesetzgebungen haben entsprechende Verbote beschlossen – wie es in Hessen und in Berlin bereits seit circa 15 Jahren der Fall ist und in anderen Bundesländern seit kürzerer Zeit geschieht,47 aber die Länder brauchen das nicht zu tun! Darf eine solche Beliebigkeit das Ergebnis einer Verfassungsbeschwerde sein, noch dazu eines Rechtsschutzersuchens einer Muslimin, für die es auch um ihre spätere Berufswahl nach Ablegen des Zweiten Staatsexamens geht? Seltsam mutet auch die Argumentationsenergie an, die die Senatsmehrheit entfaltet, um die staatszen­trierten und traditionsbewussten Argumente zu positionieren. Während die individuellen Schutz­argumente zugunsten der religiösen Minderheitsposition vor allem durch Zitation fremder Au­tor*innen abgearbeitet werden, wobei man über deren vorgebrachte Geltungsgründe wenig Inhaltliches erfährt, lässt sich aber zwischen den Zeilen wohl doch herauslesen, mit welchen Auffassungen und Argumenten die Senatsmehrheit tendenziell (mehr) sympathisiert und was sie als zweitrangig ansieht. Insgesamt werden die Positionen jedoch als gleichrangig einordnet, damit das formale Ergebnis – weder pro, noch contra Kopftuchverbot – gerechtfertigt erscheint. Sollte diese Begründungsstrategie Schule machen, müsste man sich um die gerichtliche Authentizität des Urteilens und den effektiven Grundrechtsschutz sorgen!

Wie ist ein solcher Beschluss zu erklären? Anscheinend wollte der Zweite Senat mit diesem Beschluss ein für alle Mal Ruhe in Sachen Kopftuch in der Justiz haben und faktisch auch eine Linie vorgeben, nämlich die der strikteren Neutralitäts- und persönlichen Zurücknahmepflicht (offiziell: Mäßigungspflicht), die allerdings nicht durch das Verfassungsgericht, sondern durch den Gesetzgeber angeordnet werden solle. Die daraus folgenden Berufsverbote für gläubige Mus­liminnen in Bezug auf den Beruf der Richterin oder Staatsanwältin dürfte man im Kreise des Zweiten Senats sicherlich diskutiert haben, aber die Senatsmehrheit hat sich offenbar von der Hoffnung leiten lassen, mit der Formel vom „besonderen Gepräge“ der klassisch-hoheitlichen Justiz die Verantwortung auf den „demokratischen Gesetzgeber“ abschieben zu können. Soll auf diese Weise tatsächlich das aktuelle Dilemma von (ggf. populistischer) Politik von und für Mehrheiten der Wählerschaft und gewaltenteiligem liberalen Rechtsstaat, gekrönt durch ein Bun­desverfassungsgericht, gelöst werden? Kann sich ein Verfassungsgericht mit einem konstruierten Abwägungspatt, einem überhöhten Einschätzungsvorrang für die Gesetzgebung und einer daraus abgeleiteten Rechtfertigung für die Abweisung der Verfassungsbeschwerde vor einer eigenen schlüssigen Entscheidung drücken?

5. Auch sonst eher kritische Kommentare

Wie üblich bei dem hochstreitigen Thema Kopftuch überwiegen kurz nach der Veröffentlichung der verfassungsgerichtlichen Entscheidung auch sonst eher kritische Kommentare. Jost Müller-Neuhof vom Berliner Tagesspiegel gewinnt „der neuen Falte im bunten Urteilskatalog“ zum muslimischen Kopftuch zunächst Positives ab, er begrüßt es, dass der Zweite Senat im Ergebnis den gesetzgeber­ischen Eingriff (Verbot) zwar ermöglicht, aber nicht dazu auffordert. Das Gericht halte ihn „auch nicht für nötig, insbesondere nicht, um Zweifeln an richterlicher Objektivität zu begegnen.“ Müller-Neuhof meint, dass der Beschluss von Vertrauen auch in Richterinnen mit Kopftuch zeuge und dass die Verfassungsrichter und -richterinnen es für möglich hielten, dass in fernerer Zukunft auch mal ein rotes Kopftuch zur roten Robe (am Karlsruher Verfassungsgericht) getragen werden könne. Allerdings sei offenkundig, dass bisher aus sämtlichen realisierten oder angedachten Kopftuch­verbotsgesetzen genau das Gegenteil spreche: Integration solle nach verbreiteter Ansicht mit dem Verzicht auf das Kopftuch beginnen, und wo sich jemand dem widersetzt, erfolge Ausgrenzung! Der Kommentar schließt mit den Worten: „Welches Zeichen, welche symbolische Kraft läge darin, den Kulturkampf gegen das Stück Stoff für erledigt zu erklären? […] Leider ist es noch nicht so weit.“48

Im links­liberalen „Verfassungsblog“ wird der neue Kopftuchbeschluss von mehreren Autor*innen noch weitaus kritischer besprochen. Anna Katharina Mangold hebt u.a. hervor, dass Art. 33 Abs. 3 GG (Zulassung zu öffentlichen Ämtern unabhängig vom religiösen Bekenntnis) genau das verbiete, was der Zweite Senat hier mache, nämlich Personen wegen ihres religiösen Bekenntnisses gänzlich vom Amt der Richterin und als Referendarinnen partiell auszuschließen. Es hätte dem Zweiten Senat darum gehen müssen, Vielfalt zu sichern, stattdessen sei eine Lesart von Neutralität gestärkt worden, die den Begriff mit Normalität verwechsele und nur die nach außen unsichtbare Religiosität schütze. Dass sich die Senatsmehrheit auf die Vorstellungen „objektiver Dritter“ stützt, könne getrost als „imaginierte Empirie“ bezeichnet werden; die Verwendung dieser Denkfigur stehe in einem „nicht geringen Spannungsverhältnis“ zu der Aussage des Senats, das Verwenden eines religiösen Symbols sei „für sich genommen indes nicht geeignet, Zweifel an der Objektivität der betreffenden Richter zu begründen“ (Rn 99). Auch die Interpretation des Senats zur negativen Religionsfreiheit Dritter als „Konfrontationsschutz“ verfehle die Realitäten, der Senat imaginiere die Prozessbeteiligten und Zuschauenden als Personen, die nicht das Kruzifix an der Wand vom Kopftuch einer Richterin oder Referendarin unterscheiden könnten. Ebenso verfehlt sei es, dass die Abwägung zwischen der Religionsfreiheit einerseits und den genannten drei kollidierenden Rechtsgütern andererseits der Gesetzgebung überlassen wird. Grundrechtsschutz bedeute häufig im System der Gewaltenteilung – wie hier – Minderheitenschutz vor Mehrheitsentscheidungen, die im demokratischen Verfahren getroffen wurden.49 Denn lässt das Parlament den Minderheitenschutz außer Acht, muss das BVerfG ihn wenn nötig (wieder)herstellen!

Der Kommentar von Aqilah Sandhu im Verfassungsblog weist auf die inhärenten Widersprüche hin, die sich einerseits aus dem Diktum der Senatsmehrheit ergäben. Laut BVerfG könne die Neutralität des Staates keine andere sein als die der handelnden Personen, und andererseits werde mit Blick auf die Amtstracht (Robe) die Tätigkeit von Richter*innen und Staatsanwält*innen und sogar von Referendar*innen (bei bestimmten Tätigkeiten) als Beschränkung der Grundrechtsfähigkeit der Personen und Rückkehr zum besonderen Gewaltverhältnis interpretiert. Der Senat winde sich mit dem „Kniff auf der Ebene der Zurechnung aus dem Dilemma, dass die Amtstracht nur gewohn­heitsrechtlich anerkannt ist“ und verschaffe ihr dennoch „einen verfassungsimmanenten Anstrich“. Auch der Umgang des Senats mit der Privilegierung christlicher und humanistischer Traditionen (§ 45 Satz 3 HBG) könne nicht überzeugen, Zitate aus den damaligen Landtagsdebatten zeigten, dass es klar um die Privilegierung bestimmter religiöser Bekenntnisse und um Ausgrenzung von Muslim*innen gegangen sei.50

Schließlich unterstellen Frauke Brosius-Gersdorf und Hubertus Gersdorf im Verfassungsblog der Senatsmehrheit ein Fehlverständnis des zentralen Begriffs des Neutralitätsgebots. Dieses sei ein Identifikationsverbot für den Staat, aber Staat und Staatsbedienstete seien unterschiedliche Rechtssubjekte, und Religionsausübung durch Staatsbedienstete sei legitimer Grundrechts­gebrauch. Dementsprechend sei der Kruzifix­Fall anders zu behandeln als der Kopftuch­Fall. Genau das habe der Erste Senat 2015 und 2016 herausgearbeitet; der Staat dürfe sich eben nicht mit der Religion und dem Bekenntnis einer Kopftuch tragenden Lehrerin oder Erzieherin identifizieren und tue dies auch nicht. Zwar gehe der Zweite Senat 2020 in seinen abstrakten Aussagen ebenfalls von diesen Grundsätzen aus, dann aber mache er einen Unterschied zwischen der Schule und der Ju­stiz, weil der Staat beim Gericht auf das „äußere Gepräge“ starken Einfluss genommen habe. Deshalb könne nun aus der „Sicht des objektiven Betrachters“ das Tragen eines islamischen Kopftuchs als Beeinträchtigung der weltanschaulich-religiösen Neutralität dem Staat „zugerechnet“ werden (Rn. 90). Indes gebe es keinen Verstoß gegen das Identifikationsverbot, denn das Kopftuch ist unstreitig keine vom Staat ausgehende Maßnahme. Wenn der Staat sich die Grundrechtsausübung zurechne, so identifiziere der Staat sich dennoch nicht mit der jeweiligen Religion oder dem Bekenntnis der Muslima zu ihr. Das werde schon an dem von der Senatsmehrheit selbst angeführten Parallelbeispiel deutlich: Wenn ein Staatsdiener mit einer Plakette „Atomkraft nein danke“ zum Dienst antritt, mache sich der Staat diese Aussage auch nicht zu eigen. Verbote solcher politischen Äußerungen könnten unstreitig nicht unter Berufung auf das Gebot der weltanschaulich-politischen Neutralität gerechtfertigt werden. Sie seien im Einzelfall vielmehr nur am Maßstab des Mäßigungsgebots zu beurteilen, einem hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG). Im Ergebnis plädieren die Autorin und der Autor dafür, dass auch das vom Staat gestaltete „äußere Gepräge“ für die „formalisierte Situation vor Gericht“ keine andere Beurteilung des Kopftuchs in der Justiz erlaube als in der Schule. Die Grund­sätze des Ersten Senats hätten daher auch für die beiden anderen Rechtsgüter, die Funktionsfähig­keit der Rechtspflege und die negative Religionsfreiheit von Verfahrensbeteiligten, zu gelten. Der rechtsdogmatisch richtige Weg bestehe darin, das Mäßigungsgebot als Schranke der Religions­ und Berufsfreiheit zu verwenden. Grundsätzlich sei das Kopftuch – wie es der Erste Senat 2015 und 2016 festgestellt hat – mit dem Mäßigungsgebot vereinbar. Das habe auch den bedeutsamen Vorteil, dass an dem Neutralitätsgrundsatz keine Abstriche gemacht werden müssten; auch Kopftuch tragende Staatsdienerinnen müssen sich also weltanschaulich-religiös neutral verhalten, aber das Mäßigungsgebot lasse eine umfassende Güterabwägung im Einzelfall zu.51

Mit scharfer Rhetorik kommentiert auch Klaus F. Gärditz in der LTO (Legal Tribune Online) den neuen Kopftuchbeschluss. Er verleiht seiner Befürchtung Ausdruck, dass die vom BVerfG und speziell von Richter Andreas Voßkuhle, der Berichterstatter in dem Verfahren war, erarbeitete „konstruktive Linie, die gewachsene Institutionen“ wie das Berufsbeamtentum und die Justiz, „durch fortwährende sanfte Modernisierung bewahrt“, „leider allmählich ein unverdientes Ende zu nehmen“ scheine.52 Gärditz greift insbesondere an, dass sich die Senatsmehrheit ausgerechnet auf die “Sicht des objektiven Betrachters“ beruft, um das Tragen eines islamischen Kopftuchs durch eine Richterin oder eine Staatsanwältin während Gerichtsverhandlungen als Beeinträchtigung der weltanschaulich-religiösen Neutralität einzustufen, weil das Kopftuch auf diese Weise angeblich dem Staat zugerechnet werden könne. Dabei habe der Senat doch selbst betont, dass Religiosität als solche kein Indiz für Voreingenommenheit sei.

Die Zurechnung zum Staat sei indes „ziemlich weit hergeholt und eine bewusste Absetzbewegung von der überzeugenden Rechtsprechung des Ersten Senats“. Gärditz liest die Berufung auf den „objektiven Dritten“ als „Chiffre für Ressentiments und unhinterfragte Normalitätsvorstellungen“. Für ein Gericht, dessen Rechtfertigung entscheidend darin bestehe, Minderheitenrechte, die in den Händen politischer Mehrheiten nicht immer gut aufgehoben seien, gegen Übergriffe zu schützen, sei der Beschluss ein Armutszeugnis. Solle der Staat tatsächlich „Heimstatt aller Staatsbürger“ sein, wie das BVerfG immer wieder betont, so müssten auch gläubige Musliminnen und Muslime in dieser Heimstatt einen gleichberechtigten Platz finden. Die „religionsverfassungsrechtliche Basisentscheidung gegen Laizismus und für pluralistische Vielfalt“ werde jedoch stillschweigend über den Haufen geworfen. An ihre Stelle „tritt hier ein reaktionärer Progressivismus, dessen Unfähigkeit, in einer sich immer weiter säkularisierenden Gesellschaft auch einmal gelebte Religiosität auszuhalten“, allenfalls „eingefleischte DDR-Nostalgiker“ erfreuen könne. Hier spreche der „verkrustete Provinzialismus der Berliner Republik, die sich Religiosität außerhalb privater Räume eigentlich nur noch als fremd gewordene Ruhestörung im Mausgrau angeblich bunter Säkularität vorstellen kann“. Auch er erinnert an Art. 33 Abs. 3 GG (Zugang zu öffentlichen Ämtern unabhängig von religiösem Bekenntnis) und hofft auf die „justizpolitisch klügeren Länder“. Sie sollten erkennen, dass es ein Standortvorteil sein kann, hochqualifizierte Juristinnen – auch mit Kopftuch – abzuwerben. Den Beschluss des Zweiten Senats sieht er – mit Ausnahme des Sondervotums von Richter Maidowski – als eine „im Duktus verstörende Entscheidung“ und fragt, ob eigentlich niemand unter den Professorinnen und Professoren, „die das Gericht längst gekapert haben“, Anstoß daran nehme, dass es „hier um unsere Studentinnen geht“.53

1BVerfG vom 27.06.2017, 1. Kammer d. Zweiten Senats, Az. 2 BvR 1333/17. Die Kammer argumentierte damit, dass Eilmaßnahmen nicht erforderlich seien, weil die Muslimin das Referendariat als solches ohne Nachteile absolvieren dürfe.
2BVerfG vom 14.01.2020, Zweiter Senat, Az. 2 BvR 1333/17. Pressemitteilung Nr. 13/2020 v. 27.02.2020. Abzurufen über www.BVerfG.de
3BVerfG vom 14.01.2020, Zweiter Senat, Az. 2 BvR 1333/17, Rn. 5; vgl. auch Noreen von Schwanenflug, Ina Anne Frost, Simone Szczerbak: Die Relevanz der „Kopftuchentscheidung vom 27. Juni 2017“ – Ein Praxisbericht aus Hessen. In: djbZ 1/2018, S. 3-5.
4BVerfG vom 14.01.2020, Az. 2 BvR 1333/17. Pressemitteilung Nr. 13/2020 v. 27.02.2020, S. 1.
5BVerfG vom 14.01.2020, Az. 2 BvR 1333/17. Pressemitteilung Nr. 13/2020 v. 27.02.2020, S. 1.
6BVerfG vom 14.01.2020, Zweiter Senat, Az. 2 BvR 1333/17, Rn. 36.
7Marion Eckertz-Höfer (Kein Kopftuch auf der Richterbank) und Christine Fuchsloch (Debattenbeitrag zur Verfassungsmäßigkeit des „Kopftuchverbots“) plädieren in ihren Beiträgen für ein Kopftuchverbot, Noreen von Schwanenflug, Ina Anne Frost und Simone Szczerbak liefern einen Praxisbericht aus Hessen, Ute Sacksofsky (Gegen ein Kopftuchverbot für Richterinnen), Anna Katharina Mangold (Für sichtbare demokratische Vielfalt in deutschen Gerichten!) und Nahed Samour (Die erkennbare Muslimin als Richterin: Das Recht auf Sichtbarkeit in der Öffentlichkeit, auch in der Justiz) plädieren gegen ein Kopftuchverbot für Referendarinnen, Richterinnen oder Staatsanwältinnen (djbZ 1/2018, S. 1-15). Ein Interview mit den Autorinnen des Schwerpunkts schließt sich an (S. 15-17).
8Diese Schreibweise wurde von der Autorin gewählt und entspricht nicht der Schreibweise des Gesetzes bzw. des BVerfG.
9BVerfG vom 14.01.2020, Zweiter Senat, Az. 2 BvR 1333/17, Rn. 5.
10BVerfG vom 14.01.2020, Zweiter Senat, Az. 2 BvR 1333/17, Rn. 8-9.
11BVerfG vom 14.01.2020, Zweiter Senat, Az. 2 BvR 1333/17, Rn. 77, 81.
12BVerfG vom 14.01.2020, Zweiter Senat, Az. 2 BvR 1333/17, Rn. 85.
13BVerfG vom 14.01.2020, Zweiter Senat, Az. 2 BvR 1333/17, Rn. 86.
14BVerfG vom 14.01.2020, Zweiter Senat, Az. 2 BvR 1333/17, Rn. 87-88.
15BVerfG vom 27.01.2015, Erster Senat, BVerfGE 138, 296, 336, Rn. 104, und 2. Kammer des Ersten Senats, vom 18.10.2016, 1 BvR 354/11, Rn. 65.
16BVerfG vom 14.01.2020, Zweiter Senat, Az. 2 BvR 1333/17, Rn. 89.
17BVerfG vom 14.01.2020, Zweiter Senat, Az. 2 BvR 1333/17, Rn. 90.
18BVerfG vom 14.01.2020, Zweiter Senat, Az. 2 BvR 1333/17, Rn. 91.
19BVerfG vom 14.01.2020, Zweiter Senat, Az. 2 BvR 1333/17, Rn. 92.
20BVerfG vom 16.05.1995, BVerfGE 93, 1.
21BVerfG vom 14.01.2020, Zweiter Senat, Az. 2 BvR 1333/17, Rn. 93 u. 94.
22BVerfG vom 14.01.2020, Zweiter Senat, Az. 2 BvR 1333/17, Rn. 95.
23BVerfG vom 14.01.2020, Zweiter Senat, Az. 2 BvR 1333/17, Rn. 98. 99.
24BVerfG vom 14.01.2020, Zweiter Senat, Az. 2 BvR 1333/17, Rn. 100.
25BVerfG vom 14.01.2020, Zweiter Senat, Az. 2 BvR 1333/17, Rn. 101.
26BVerfG vom 14.01.2020, Zweiter Senat, Az. 2 BvR 1333/17, Rn. 106.
27BVerfG vom 14.01.2020, Zweiter Senat, Az. 2 BvR 1333/17, Rn. 110-112.
28BVerfG vom 14.01.2020, Zweiter Senat, Az. 2 BvR 1333/17, Rn. 113.
29BVerfG vom 14.01.2020, Zweiter Senat, Az. 2 BvR 1333/17, Rn. 118.
30Sondervotum Maidowski, Rn. 1.
31Sondervotum Maidowski, Rn. 23.
32Maidowski setzt das Wort Kopftuchverbot durchgängig in Anführungszeichen.
33Sondervotum Maidowski, Rn. 4.
34Sondervotum Maidowski, Rn. 5.
35Sondervotum Maidowski, Rn. 6.
36Sondervotum Maidowski, Rn. 9.
37Sondervotum Maidowski, Rn. 12, 13.
38Sondervotum Maidowski, Rn. 14, 15.
39Sondervotum Maidowski, Rn. 16.
40Sondervotum Maidowski, Rn. 17.
41Sondervotum Maidowski, Rn. 25
42Sondervotum Maidowski, Rn. 26.
43BVerfG vom 24.09.2003, BVerfGE 108, 282.
44BVerfG vom 27.01.2015; BVerfGE 138, 296; BVerfG, Kammerbeschluss vom 18.10.2016, Az. 1 BVR 354/11.
45BVerfG vom 14.01.2020, Zweiter Senat, Az. 2 BvR 1333/17, Rn. 103.
46BVerfG vom 14.01.2020, Zweiter Senat, Az. 2 BvR 1333/17, Rn. 102.
47Vgl. Kirsten Wiese: Scheinbare Neutralität im Gericht – Zur aktuellen Rechtslage in Deutschland hinsichtlich des Tragens von Kopftüchern und Gesichtsschleiern insbesondere im Gerichtssaal. Berghahn/Schultz (Hrsg): Rechtshandbuch für Frauen- und Gleichstellungsbeauftragte, eingestellt unter 2.4.3 mit 72. Lieferung, Nov. 2019.
48Jost Müller-Neuhof: Im Namen des Vertrauens. In: Der Tagesspiegel vom 28.02.2020.
49Anna Katharina Mangold: Justitias Dresscode, zweiter Akt. Verfassungsblog vom 27.02.2020. https://verfassungsblog.de/author/anna-katharina-mangold/, zuletzt aufgerufen am 16.03.2020.
50Aqilah Sandhu: Gleichmacherei statt Gleichheit. Verfassungsblog vom 28.02.2020, https://verfassungsblog.de/author/aqilah-sandhu/, zuletzt aufgerufen am 16.03.2020.
51Frauke Brosius-Gersdorf, Hubertus Gersdorf: Fehlverständnis des Neutralitätsgebots für den Staat. Verfassungsblog vom 3.03.2020, https://verfassungsblog.de/author/frauke-brosius-gersdorf/, zuletzt aufgerufen am 16.03.2020.
52Klaus F. Gärditz: Kopftuchverbot für Referendarinnen bestätigt: Ein Bundesverfassungsgericht des Ressentiments. In: LTO vom 27.02.2020. https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/bverfg-2bvr1333-17-kopftuch-referendarin-islam-religion-neutralitaet-ressentiment/, zuletzt aufgerufen am 16.03.2020.
53Klaus F. Gärditz: Kopftuchverbot für Referendarinnen bestätigt: Ein Bundesverfassungsgericht des Ressentiments. In: LTO vom 27.02.2020. sungsgericht des Ressentiments. In: LTO vom 27.02.2020. https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/bverfg-2bvr1333-17-kopftuch-referendarin-islam-religion-neutralitaet-ressentiment/, zuletzt aufgerufen am 16.03.2020.





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