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aus dem Rechtshandbuch für Frauen- und Gleichstellungsbeauftragte
Rechtshandbuch für Frauen- und Gleichstellungsbeauftragte
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Überblick zu den Rechtsgrundlagen aus dem AGG und BGleiG bei Auswahlentscheidungen

Auswahlverfahren bilden das Nadelöhr für die Besetzung von Arbeitsplätzen oder für Beförderungen. Deshalb ist es besonders wichtig, den diskriminierungsfreien Ablauflauf solcher Verfahren sicherzustellen.

Im Folgenden werden die für Gleichstellungsbeauftragte relevanten Rechtsgrundlagen im Hinblick auf den Diskriminierungsschutz gem. § 25 Abs. 1 BGleiG aufgezeigt, an denen sie gem. § 25 Abs. 2 Nr. 2 BGleiG als personelle Maßnahme mitwirkt. Operativ erfolgt diese Mitwirkung gem. § 27 Abs. 1 Nr. 1 b) durch ihre frühzeitige Beteiligung bei der Vorbereitung und Entscheidung über die Einstellung durch die Dienststelle.

Das BGleiG enthält für Auswahlverfahren, insbesondere Einstellungen Vorgaben für:

die Arbeitsplatzausschreibung (§ 6 BGleiG),

die Bewerbungsgespräche (§ 7 BGleiG),

die Auswahlentscheidung bei Einstellung, beruflichem Aufstieg und bei der Ausbildungsplatzvergabe (§ 8 BGleiG).

Die Arbeitsplatzausschreibung (§ 6 BGleiG)

Nach § 11 AGG müssen Arbeitsplätze „merkmalsneutral“ ausgeschrieben werden, § 6 Abs. 1 S. 1 BGleiG konkretisiert diese Pflicht im Hinblick auf eine geschlechtsneutrale Ausschreibung im Anwendungsbereich des BGleiG. Satz 2 dieser Vorschrift stellt klar, dass es unzulässig ist, Arbeitsplätze nur für Männer oder Frauen auszuschreiben.

Von den Ausschreibungsanforderungen in beiden Vorschriften kann unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 AGG bzw. § 5 Abs. 1 BGleiG abgewichen werden, wenn ein bestimmtes Geschlecht eine wesentliche und entscheidende bzw. eine unverzichtbare Bedingung für die auszuübende Tätigkeit ist, d. h. die Tätigkeit ohne ein bestimmtes Geschlecht nicht ordnungsgemäß durchgeführt werden kann.* Im Anwendungsbereich des BGleiG sind solche tätigkeitsbezogenen Anforderungen wegen des Geschlechts allerdings praktisch kaum vorstellbar.

§ 6 Abs. 1 S. 3 BGleiG konkretisiert die Verpflichtung zur geschlechtsneutralen Ausschreibung noch durch den Hinweis, dass der Ausschreibungstext so formuliert sein muss, „dass er Angehörige beider Geschlechter in gleicher Weise anspricht und Angehörige des in dem jeweiligen Bereich, (der in § 3 Nr. 2 BGleiG definiert ist) unterrepräsentierten Geschlechts verstärkt zur Bewerbung auffordert“.

Damit ist zum einen unvereinbar, in Ausschreibungstexten die übliche männliche Berufsbezeichnung mit den in Klammern gesetzten Kürzeln (m/w) zu verwenden, weil § 6 Abs. 1 S. 3 BGleiG eine positive Ansprache beider Geschlechter verlangt.* Insoweit geht die Vorschrift über die in 4.3.1.2 „Pflichten des Arbeitgebers“ angeführte Rechtsprechung zu § 11 AGG hinaus, wo die Verwendung derartige Kürzel für zulässig erachtet wird.

Zum anderen fordert die Vorschrift auch ausdrücklich dazu auf, dass das Interesse an Bewerbungen des jeweils in einem Bereich unterrepräsentierten Geschlechts in der Ausschreibung zum Ausdruck gebracht werden muss. Für die Praxis bedeutet das, dass Arbeitgeber, die dieser gesetzlichen Verpflichtung nachkommen und in ihren Stellenausschreibungen ein besonders Interesse an Bewerbungen, z. B. von Frauen zum Ausdruck bringen, deswegen nicht nach § 15 Abs. 2 AGG auf eine Entschädigung in Anspruch genommen werden können.*

Während § 11 AGG für private Arbeitgeber keine Pflicht zur Ausschreibung von Stellen begründet, enthält § 6 Abs. 2 BGleiG eine entsprechende Verpflichtung für öffentliche Arbeitgeber, falls in dem jeweiligen Bereich eine Unterrepräsentanz von Frauen oder Männern vorliegt. Gem. § 6 Abs. 2 S. 2 BGleiG soll der Arbeitsplatz nicht nur intern, sondern auch öffentlich ausgeschrieben werden, wenn eine Beseitigung der Unterrepräsentanz mit einer hausinternen oder diensstellenübergreifenden Ausschreibung nicht zu erwarten ist.

Bewerbungsgespräche (§ 7 BGleiG)

Während das AGG keine Regelungen für Bewerbungsgespräche enthält, regelt § 7 BGleiG eingehend die Einladung zu solchen Gesprächen, eine Beschränkung des Fragerechts und die Besetzung von Auswahlkommissionen.

Nach der in § 7 Abs. 1 S. 1 BGleiG enthaltenen Quotenregelung sind bei der Besetzung von Arbeitsplätzen in Bereichen, in denen Frauen unterrepräsentiert sind, mindestens ebenso viele Frauen wie Männer zu Vorstellungsgesprächen oder Auswahlverfahren einzuladen, die die im Anforderungsprofil vorgegebene Qualifikation aufweisen, sofern Bewerbungen von Frauen in ausreichender Zahl vorliegen. Die Verpflichtung öffentlicher Arbeitgebers nach § 82 Satz 2 und 3 SGB IX schwerbehinderte Bewerber/innen in jedem Fall zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, sofern die fachliche Eignung nicht offensichtlich fehlt, bleibt nach § 7 Abs. 1 S. 2 BGleiG hiervon unberührt. Für die Praxis wird deshalb empfohlen zunächst alle schwerbehinderten Bewerber/innen einzuplanen. Danach sind die übrigen Bewerber/innen zu identifizieren. Ergibt sich ein Überschuss an männlichen Bewerbern, muss der Bewerberpool mit weiblichen Bewerberinnen – soweit vorhanden – aufgefüllt werden.*

Soweit öffentliche Arbeitgeber von anonymisierten Personalauswahlverfahren Gebrauch machen, bei denen bei der Auswahl für Vorstellungsgespräche gänzlich auf die Angabe von Geschlecht, Alter, Herkunft, Religion/Weltanschauung oder etwaiger Behinderungen im Sinne des § 1 AGG verzichtet wird, müssen auch solche anonymen Verfahren gewährleisten, dass jeweils relevante Angaben zum Geschlecht oder einer Behinderung, die Einladungspflichten zu Vorstellungsgesprächen gem. § 82 S. 2 SGB IX oder § 7 Abs. 1 S. 1 BGleiG zur Folge haben, gemacht werden können.* Bewerber/-innen muss daher die Option zu einem teilweisen Verzicht auf Anonymität durch solche Angaben, die Förderpflichten auslösen, auch in anonymen Bewerbungsformularen, wie z. B. Fragebögen eingeräumt werden.

§ 7 Abs. 1 S. 3 BGleiG enthält eine spiegelbildliche Quotenregelung zugunsten von Männern für die Einladung zu Vorstellungsgesprächen. Hiernach besteht in Bereichen von männlicher Unterrepräsentanz ebenfalls eine entsprechende Einladungspflicht, allerdings mit der Maßgabe, dass Männer „auf Grund struktureller Benachteiligung“ unterrepräsentiert sein müssen. Da es sich bei solch einer „strukturellen Benachteiligung“ insbesondere um durch bestimmte Einstellungs-und Verhaltensmuster wirkende Benachteiligungen handelt, die bei Männern in der Regel nicht gegeben sind, soll der Einladungspflicht keine praktische Bedeutung zukommen.* Eine neuere Untersuchung des Wissenschaftszentrums Berlin gemeinsam mit dem DIW zur Ausbildungsplatzsuche bestätigt die Richtigkeit dieser Sicht.

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