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aus dem Rechtshandbuch für Frauen- und Gleichstellungsbeauftragte
Rechtshandbuch für Frauen- und Gleichstellungsbeauftragte
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Stellenausschreibungen und das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG)-eine Checkliste anhand aktueller Rechtsprechung

Die folgende Checkliste informiert Sie darüber, was bei internen wie externen Ausschreibungen von Arbeitsplätzen nach dem AGG zu beachten ist.

Grundsatz der merkmalsneutralen Ausschreibung (Neutralitätsgebot)

Das AGG verlangt merkmalsneutrale Stellenausschreibungen. Eine Stellenausschreibung darf nicht gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen (Vgl. § 11 AGG). Im gesamten Ausschreibungstext darf weder unmittelbar noch mittelbar, ein nach dem AGG verbotenes Unterscheidungsmerkmal für die Stellenvergabe eine Rolle spielen. Grundsätzlich verboten ist deshalb in der Stellenausschreibung von Bewerberinnen und Bewerbern

  • eine bestimmte ethnische Herkunft,

  • ein bestimmtes Geschlecht,

  • eine bestimmte Religion oder Weltanschauung,

  • das Fehlen einer Behinderung,

  • ein bestimmtes Alter oder

  • eine bestimmte sexuelle Identität

zu verlangen.

Bei einem Verstoß gegen das Verbot der merkmalsneutralen Stellenausschreibung gehen Arbeitgeber ein hohes Risiko im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung ein. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG kann ein solcher Verstoß die Vermutung einer Diskriminierung wegen eines nach dem AGG verbotenen Unterscheidungsmerkmals begründen (so schon früher: BAG, Urteil v. 5. 2. 2004, NZA 2004, 540, 543 in Bezug auf den Verstoß gegen die Verpflichtung zur geschlechtsneutralen Stellenausschreibung in § 611b BGB). Der Verstoß löst damit, die nach § 22 AGG vorgesehene Beweiserleichterung aus, d. h. der Arbeitgeber muss den Gegenbeweis führen, dass die Nichteinstellung einer Bewerberin/eines Bewerbers keine verbotene Diskriminierung darstellt. Dies wird häufig nicht gelingen.

Wird das Neutralitätsgebot bei Stellenausschreibungen in der Praxis beachtet?

Nach einer aktuellen, nicht repräsentativen Untersuchung der Berliner Landesstelle für Gleichbehandlung-gegen Diskriminierung (LADS) aus 2012 zu Stellenanzeigen in Berliner Zeitungen tendieren auch sechs Jahre nach Inkrafttreten des AGG immerhin noch 12 Prozent der Berliner Stellenanzeigen zu Formulierungen, die kritisch in Bezug auf das Neutralitätsgebot zu sehen sind. Erwähnenswert ist dabei, dass vor allem Kleinstunternehmen, kleine und mittelständische Betriebe besonders "anfällig" für solche Stellenanzeigen sind. Auffallend war besonders, dass im Bereich Medizinischer Assistenz (Arzthelferinnen/Arzthelfer) von 384 Anzeigen, 103 Anzeigen ausschließlich weiblich ausgeschrieben waren. Ebenso wurden Stellen in technischen Berufen oft nur männlich ausgeschrieben. Auch in Bezug auf das Alter gab es eine Reihe kritischer Formulierungen in Anzeigen. Insgesamt 50 von 492 Stellenausschreibungen wiesen altersbezogene Formulierungen, wie "Junges Team sucht", Mindestaltersangaben, Altersspannen, oder Höchstaltersangaben auf. Gesucht wurde auch nach der "jungen" Arbeitskraft oder einer Arbeitskraft "mittleren Alters". (Vgl. Isabel Koch, Diskriminierung beim Zugang zur Erwerbstätigkeit. Eine Situationsanalyse von Berliner Stellenausschreibungen auf ihre AGG-Konformität, LADS Berlin, 2012, abrufbar unter Studien, Berichte und Materialien: www.berlin.de/Ib/ads/ ).

Was fordert das Neutralitätsgebot im Hinblick auf die einzelnen Diskriminierungsmerkmale?

Ethnische Herkunft

Stellenausschreibungen dürfen Bewerber/-innen nicht wegen ihrer ethnischen Herkunft, d. h. beispielsweise wegen ihrer Hautfarbe, Abstammung und ihres nationalen oder ethnischen Ursprungs benachteiligen. In diesem Zusammenhang haben besonders sprachliche Anforderungen in Stellenausschreibungen die Gerichte besonders beschäftigt.

Nach der Rechtsprechung des BAG kann die Anforderung, die deutsche Sprache in Wort und Schrift zu beherrschen, ausländische Arbeitnehmer/-innen in besonderer Weise gegenüber deutschen Arbeitnehmer/-innen benachteiligen. Dies ist dann der Fall wenn die Forderung nach genügenden Deutschkenntnissen aufgrund der angestrebten Tätigkeit sachlich nicht gerechtfertigt ist (BAG, NZA 2011. 1226, 1230). In Stellenausschreibungen können daher Anforderungen an "sehr gute Deutschkenntnisse" einer Bewerberin/ eines Bewerbers ein Indiz für eine mittelbare Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft sein. Dabei ist aber auf die Stellenanzeige als Ganzes abzustellen. Gegen eine Bewertung als Indiz spricht daher, wenn sich bereits aus der Stellenanzeige ergibt, dass die Anforderungen an die Sprachfähigkeit durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels erforderlich und angemessen sein könnten (LAG Nürnberg, Urteil v. 5. 10. 2011-2 Sa 171/11). Das ist z. B. der Fall, wenn im Kontakt mit Kollegen/Kolleginnen oder Kunden entsprechende Sprachkenntnisse Voraussetzung dafür sind, um die Arbeitsleistung sachgerecht erbringen zu können. Im Zweifel nicht gerechtfertigt ist allerdings die Anforderung "Muttersprachler/-in" zu sein. Dieses Spracherfordernis hat das Arbeitsgericht Berlin als Indiz für eine Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft gewertet (ArbG Berlin, Urteil v. 11.2. 2009-55 Ca 16952/08).

Geschlecht

Eine Stellenausschreibung muss geschlechtsneutral formuliert sein. Ein Arbeitsplatz darf weder öffentlich noch innerhalb des Betriebes oder der Dienststelle nur für Männer oder nur für Frauen ausgeschrieben werden. Die Stellenausschreibung muss vielmehr Personen beiderlei Geschlechts zu einer Bewerbung auffordern. Für die Bundesverwaltung und die Gerichte des Bundes ist diese Verpflichtung ausdrücklich in § 6 Abs. 1 Satz 1 BGleiG geregelt. Vergleichbare Regelungen enthalten auch die Gleichstellungsgesetze der Länder.

Welche sprachlichen Möglichkeiten bestehen in der Praxis um Stellenausschreibungen geschlechtsneutral zu formulieren?

  • Vermeidung des sog. generischen Maskulinums, also die Verwendung der männlichen Personenbezeichnung im übergreifenden Sinn für beide Geschlechter. Unzulässig ist die Stellensuche nach einem Sachbearbeiter, einem Referenten oder einem Geschäftsführer (OLG Karlsruhe, Urteil v. 13.9.2011-17 U 99/10). Im Hinblick auf die Verwendung des generischen Maskulinums hat das OLG Karlsruhe klargestellt, dass es sich bei der Verwendung des Begriffs "Geschäftsführer" ohne weitere Zusätze um keine geschlechtsneutrale, sondern eine männliche Berufsbezeichnung handelt, die dann das Neutralitätsgebot verletzt, wenn nicht im weiteren Text der Anzeige auch weibliche Bewerber angesprochen werden. Zulässig ist , wenn die Positionsbezeichnung zwar männlich gefasst ist ("Assistent Planung") aber im weiteren Anzeigentext nicht zu übersehen und durch Fettdruck hervorgehoben "Hinweise für Bewerber/innen" steht (LAG Hessen, Urteil v. 3.2.2009-12 Sa 28/08). In der Praxis haben sich Stellenausschreibungen eingebürgert, die der maskulinen Berufsbezeichnung einen ergänzenden Klammerzusatz (m/w) beifügen. Solche Ausschreibungen dürften (noch) ausreichend im Hinblick auf das Neutralitätsgebot sein. Eine Rechtsprechung hierzu existiert allerdings bislang noch nicht.

  • Sprachliche Symmetrie wird in Stellenausschreibungen durch die Bildung von Paarformen erreicht: Gesucht wird dann eine Referentin/ein Referent, eine Sachbearbeiterin/ein Sachbearbeiter. Möglich ist es auch die sprachliche Symmetrie in abgekürzter Form zum Ausdruck zu bringen, d. h. nach einer Ingenieur(in) zu suchen. Unerheblich ist dabei, ob die weibliche oder männliche Bezeichnung zuerst genannt wird, sofern durch sonstige Ausführungen im Text deutlich gemacht, dass beide Geschlechter angesprochen werden (LAG Hamm, AuR 2008, 360).

  • Verwendung geschlechtsunabhängiger Oberbegriffe. Die Geschlechtsneutralität einer Ausschreibung kann schließlich auch durch die Verwendung geschlechtsunabhängiger Oberbegriffe, insbesondere in Form von Pluralbildungen erreicht werden. Gesucht werden dann Lehr-, Pflege- oder Reinigungskräfte oder Personen für Referententätigkeit. Wichtig ist bei diesem Vorgehen, darauf zu achten, dass sich in den weiteren Anzeigentext nicht doch geschlechtsspezifische Präferenzen einschleichen. Wer beispielsweise Reinigungskräfte sucht, sollte aufpassen, dass der Text keine Präferenzen nur für weibliche Bewerberinnen enthält.

  • Wie spricht man intersexuelle Menschen in Stellenanzeigen an? Neben Männern und Frauen gibt es Menschen, bei denen das Geschlecht biologisch-medizinisch nicht eindeutig zu bestimmen ist (Vgl. dazu Stellungnahme des Deutschen Ethikrats BT-Drucks. 17/9088). Diese Menschen, die sich nicht hundertprozentig dem weiblichen oder männlichen Geschlecht zuordnen lassen, werden durch herkömmliche Stellenanzeigen mit Paarformen oder dem Klammerzusatz m/w nicht angesprochen und damit diskriminiert. Die Diskriminierung von intersexuellen Menschen kann durch die Verwendung geschlechtsunabhängiger Oberbegriffe in Stellenanzeigen vermieden werden. Eine andere Möglichkeit auch diesen Personenkreis in der Stellenanzeige zu adressieren ist die Verwendung des sog. "Gender Gap". Dabei wird zwischen der männlichen und weiblichen Berufsbezeichnung ein Unterstrich verwendet, der als Symbol für ein drittes Geschlecht steht und damit Inter- aber auch transsexuelle Menschen sprachlich mit einbeziehen soll. Gesucht wird dann beispielsweise eine Sachbearbeiter_in. Die Verwendung des "Gender Gaps" hat sich grammatikalisch (noch) nicht eingebürgert und findet in Stellenanzeigen bislang keine Verwendung.

Wann darf ausnahmsweise geschlechtsspezifisch ausgeschrieben werden?

Grundsätzlich unzulässig ist eine Stellenausschreibung, die sich nur an ein Geschlecht, z. B. Frauen richtet. So verstößt die Ausschreibung mit der eine "Bürokauffrau/Reno" gesucht wird gegen das Neutralitätsgebot der §§ 7 Abs. 1, 11 AGG (ArbG Hamburg, Urteil v. 6.8.2008-3 Ca 141/08). Aber keine Regel ohne Ausnahme. Eine geschlechtsspezifische Stellenausschreibung ist ausnahmsweise zulässig, wenn ein bestimmtes Geschlecht eine wesentliche und entscheidende Voraussetzung für die auszuübende berufliche Tätigkeit darstellt (Vgl. § 8 Abs. 1 AGG). Dies wird nur ausnahmsweise der Fall sein und hat in der bisherigen Rechtsprechung soweit ersichtlich immer nur bei Stellenausschreibungen eine Rolle gespielt, die an Frauen gerichtet waren. So darf die Stellenausschreibung für kommunale Gleichstellungsbeauftragte auf Frauen beschränkt werden, wenn zur Erbringung eines Teils der Tätigkeiten (z. B. Integrationsarbeit mit zugewanderten muslimischen Frauen) das weibliche Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung ist (BAG, Urteil v. 18.3.2010-8 AZR 77/09). Ebenso darf für die Tätigkeit in einem Mädcheninternat, die mit Nachtdiensten verbunden ist, gezielt nach einer "Erzieherin" gesucht werden. Das weibliche Geschlecht ist hier entscheidende Voraussetzung für die Tätigkeit, die mit Kontakten in Zimmern und dem Sanitärbereich während der Nachtschichten verbunden sind (BAG, NZA 2009, 1016). Das weibliche Geschlecht und zusätzlich ein Migrationshintergrund können auch eine unverzichtbare Bedingung für die Tätigkeit in einer Beratungsstelle für Migrantinnen und Flüchtlingsfrauen sein, sodass der Trägerverein dieser Beratungsstelle auf diesen Personenkreis beschränkt ausschreiben durfte, ohne gegen das AGG zu verstoßen (ArbG Köln, Urteil v. 6. 8. 2008-9 Ca 7687/07). Gezielt darf auch nach "Polizistinnen" gesucht werden, wenn sie maßgeblich mit der Befragung von Missbrauchsopfern beschäftigt werden (VG Kassel, Urteil v. 6.9.2007-1 E 723/07).

Darf in Stellenausschreibungen ein besonderes Interesse an der Bewerbung von Frauen zum Ausdruck gebracht werden?

In Stellenausschreibungen des öffentlichen Dienstes findet sich häufig die Formulierung, dass "Bewerbungen von Frauen ausdrücklich erwünscht sind und Frauen bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt berücksichtigt werden, sofern nicht in der Person des Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen". Solche Hinweise geben meist den Text von Quotenregelungen,wieder, die in einschlägigen Gleichstellungsgesetzen enthalten sind (Vgl. § 8 BGleiG). . Einen solchen Hinweis in einer Stellenanzeige mit der ein/eine "Diplomsportlehrer/in" für den Schuldienst in Nordrhein-Westfalen gesucht wurde, wertete das LAG Düsseldorf nicht als hinreichendes Indiz für eine Diskriminierung eines männlichen Bewerbers wegen des Geschlechts, auch wenn der Anzeigentext nicht wörtlich den Gesetzestext der einschlägigen Regelung wiedergab (vgl. § 8 des Gesetzes zur Gleichstellung von Männern und Frauen für das Land Nordrhein –Westfalen (NWWG) (LAG, Düsseldorf, Urteil v. 12.11.2008-12 Sa 1102/08)). Das LAG Düsseldorf sah in dem Zusatz in der Stellenanzeige mit dem Hinweis auf "ein besonderes Interesse an Bewerbungen von Frauen" eine zulässige positive Maßnahme i. S. v. § 5 AGG. Voraussetzung für eine zulässige positive Maßnahme ist nach der Rechtsprechung des LAG Düsseldorf, dass die Maßnahme zum Ausgleich bestehender Nachteile für Frauen erfolgt, das Prinzip der Bestenauslese nicht in Frage gestellt wird und Frauen auch kein absoluten Vorrang bei der Vergabe eingeräumt wird. Im Fall des LAG Düsseldorf waren die Anforderungen an § 5 AGG erfüllt, da in der entsprechenden Vergleichsgruppe (hier: Laufbahngruppe), in der die Stelle ausgeschrieben war, eine zahlenmäßige Unterrepräsentanz von Frauen nachweisbar bestand.

Frauenfördernde Hinweise in Stellenausschreibungen bleiben als positive Maßnahmen möglich, wenn in der maßgeblichen Vergleichsgruppe, in der die Stelle ausgeschrieben ist, Frauen zahlenmäßig unterrepräsentiert sind. Ferner ist zu beachten, dass die Formulierung selbst keine "starre" Quote zum Ausdruck bringt. Unzulässig wäre daher Frauen einen absoluten Vorrang bei der Stellenvergabe einzuräumen.

Kann die Ausschreibung einer Vollzeitstelle Frauen mittelbar benachteiligen?

Nach § 7 Teilzeitbefristungsgesetz ist der Arbeitgeber verpflichtet einen Arbeitsplatz, den er öffentlich oder innerhalb des Betriebes ausschreibt, auch als Teilzeitarbeitsplatz auszuschreiben, wenn sich der Arbeitsplatz hierfür eignet. Eine vergleichbare Regelung für den öffentlichen Dienst des Bundes enthält § 6 Abs. 1 S. 2 BGleiG. Ein Verstoß gegen § 7 Teilzeitbefristungsgesetz kann zu einer unzulässigen mittelbaren Benachteiligung auf Grund des Geschlechts führen.

Eine mittelbare Benachteiligung auf Grund des Geschlechts im Sinne des § 3 AGG liegt dann vor, wenn die betreffende Bewerberin als Mitglied einer eindeutig geschlechtsspezifisch geprägten Arbeitnehmergruppe benachteiligt worden ist (vgl. Hessisches Landesarbeitsgericht 3. Kammer, Urteil vom 08.04.2011, Az. 3 Sa 343/11).

Für externe Stellenausschreibungen kommt es darauf an, ob typischerweise Frauen eine Teilzeitbeschäftigung für den betreffenden Arbeitsplatz anstreben. Für interne Stellenausschreibungen kommt es darauf an, ob überwiegend Frauen in dem betreffenden Betrieb einer Teilzeitbeschäftigung nachkommen.

§ 611b – (weggefallen)
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