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aus dem Rechtshandbuch für Frauen- und Gleichstellungsbeauftragte
Rechtshandbuch für Frauen- und Gleichstellungsbeauftragte
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Ist die neue NRW-Quotierungsformel verfassungswidrig?

Verwaltungsgerichte* erlassen und Oberverwaltungsgericht Münster bestätigt einstweilige Anordnungen gegen die Anwendung der neuen Formel in Einzelfällen

Mit Beschluss vom 21. Februar 2017 hat das Oberverwaltungsgericht (OVG) für Nordrhein-Westfalen (NRW) in Münster die erst zum 1. Juli 2016 neu eingeführte Gesetzesformulierung des § 19 Abs. 6 Satz 3 Landesbeamtengesetz (LBG NRW) als verfassungswidrig angesehen und sie daher in einem Konkurrentenverfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht angewendet. Nach mancher Zeitungslektüre könnte man denken, dass das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) gesprochen hätte und die neue Definition des Frauenvorrangs bei gleichwertiger Qualifikation schon rechtskräftig „gekippt“ worden wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall! Zwar hat das OVG im konkreten Einzelfall die einstweiligen Anordnungen der Verwaltungsgerichte bestätigt, die neue Gesetzesformulierung des LBG NRW nicht anzuwenden, aber das besagt noch nicht allzu viel. Zum einen stehen in allen Einzelfällen die Hauptsacheverfahren noch aus, zum anderen können Gerichte oder andere Kammern desselben Verwaltungsgerichts bzw. Senate des Oberverwaltungsgerichts in anderen Fällen anders entscheiden, und schließlich darf über die Gültigkeit dieser Gesetzesnorm tatsächlich nur ein Verfassungsgericht (der Verfassungsgerichtshof NRW oder das Bundesverfassungsgericht) entscheiden.

Worum geht es bei der gesetzlich veränderten Quotierungsregelung in NRW?

Schon lange gibt es – bei Einstellungen und Beförderungen – im öffentlichen Dienst in Nordrhein-Westfalen wie auch in anderen Bundesländern eine leistungsabhängige Quotierung im Sinne eines bedingten Frauenvorrangs.* Dessen wesentliche Voraussetzungen sind eine gleichwertige Qualifikation der Bewerberin und des männlichen Konkurrenten sowie die Unterrepräsentanz von Frauen im relevanten Stellenbereich. Tatsächlich sind Frauen in den höheren Ebenen bzw. Beförderungsämtern der Laufbahnen nach wie vor unterrepräsentiert, was 2015 auch der vierte Bericht zur Umsetzung des Landesgleichstellungsgesetzes mit Statistiken zur Gleichstellung erwiesen hat.*

Im Einzelnen sind die Zahlen in den verschiedenen Bereichen der Verwaltung unterschiedlich, deutliche Fortschritte hat es in den Eingangsämtern der jeweiligen Laufbahnen (gehobener Dienst, höherer Dienst, Landesdienst, Richter/innen) gegeben, auch sonst kam es überall zu Steigerungen des Frauenanteils (außer in der männerdominierten Besoldungsgruppe A11, die vor allem den Polizeidienst betrifft) in der Zeit von 1999 bis 2012. Bei den Beförderungen und Höhergruppierungen hat der Frauenanteil für sich genommen wenig Aussagekraft, daher wurde im Bericht die Grundgesamtheit des Frauenanteils in der jeweiligen Laufbahngruppe herangezogen und dann festgestellt ob die Frauenanteile an Beförderungen und Höhergruppierungen über oder unter dem Frauenanteil in der Laufbahngruppe liegen und in welcher Größenordnung sie sich bewegen. Dabei stellte sich heraus, dass die Frauenanteile an den Beförderungen und Höhergruppierungen sämtlich unter ihren Anteilen an der Laufbahngruppe lagen.*

Die Landesgesetzgebung hat daher 2016 das Landesbeamtengesetz (LBG) geändert:* Der neue § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG soll bei Beförderungen im Beamtenverhältnis dazu beitragen, dass mehr Frauen in höhere Hierarchiepositionen gelangen, indem die Feststellung der Gleichwertigkeit der Qualifikationsvoraussetzungen von Bewerber/inne/n der engeren Auswahl einfacher und transparenter gemacht wird. Dadurch soll der aufgrund der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte herausgebildeten Praxis begegnet werden, dass die Qualifikationsprofile der Bewerberin und des Bewerbers zum Zwecke der sog. Pattauflösung stark ausdifferenziert und „ausgeschärft“ werden. Dabei konnte bislang auf dienstliche Beurteilungen aus der gesamten vergangenen Laufbahn der Bewerberin und des Bewerbers zurückgegriffen werden, um am Ende doch zu einer Reihung zu kommen – nicht selten mit dem Mann als der bestqualifizierten Person. Mit der neuen Formel soll dagegen der bereits seit langem festgelegte Grundsatz der vorrangigen Beförderung von Frauen bei gleichwertiger Qualifikation (= Pattsituation) im öffentlichen Dienst (gemäß § 7 NRW-Landesgleichstellungsgesetz und § 19 Abs. 6 Satz 2 Landesbeamtengesetz) konsequenter durchgesetzt werden. Er kommt selbstverständlich nur zum Zuge, wenn die sonstigen Voraussetzungen für den Frauenvorrang bei qualifikatorischem Gleichstand erfüllt sind: D. h. Frauen müssen im relevanten Stellenbereich unterrepräsentiert sein, und bei der Einzelfallbetrachtung dürfen keine überwiegenden Gründe für den konkurrierenden Mann sprechen.

Der bedingte Vorrang für Frauen als das unterrepräsentierte Geschlecht war durch den Europäischen Gerichtshof (EuGH) im Rahmen mehrerer Urteile in der zweiten Hälfte der 1990er Jahre gebilligt worden* und ist auch verfassungsrechtlich nicht mehr umstritten. Laut EuGH kann der so definierte Vorrang, soweit er vom Gesetzgeber festgelegt wird, nicht nur für den öffentlichen Dienst der Mitgliedstaaten gelten, sondern auch darüber hinaus für die Privatwirtschaft; im Einzelnen bestimmen die Mitgliedstaaten und ggf. ihre föderalen Untergliederungen, ob und für welche Bereiche der Grundsatz gelten soll. In Deutschland haben die Bundesländer dies unter Beschränkung auf den öffentlichen Dienst in den Landesgleichstellungs- oder Frauenfördergesetzen in jeweils leicht variierter Form getan; auch der Bund hat den Vorrang für die Bundesverwaltung festgelegt. Bezüglich der Beamtengesetze der Länder unterliegt die Materie der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG. Was dies im Einzelnen bedeutet, wird noch erläutert (s. u.).

Seit 1. Juli 2016 gilt nun in NRW für die Beförderung von Beamten und Beamtinnen (im Rahmen von § 19 Abs. 6 Sätze 1-4) das Folgende, markiert ist die Neuregelung:

„Beförderungen sind nach den Grundsätzen des § 9 des Beamtenstatusgesetzes vorzunehmen. Frauen sind bei im Wesentlichen gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Sinne von Satz 2 ist in der Regel auszugehen, wenn die jeweils aktuelle dienstliche Beurteilung der Bewerberin und des Mitbewerbers ein gleichwertiges Gesamturteil aufweist.

Satz 2 und 3 finden Anwendung, solange im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde innerhalb einer Laufbahn der Frauenanteil in dem jeweiligen Beförderungsamt entweder den Frauenanteil im Einstiegsamt oder den Frauenanteil in einem der unter dem zu besetzenden Beförderungsamt liegenden Beförderungsämter unterschreitet und der Frauenanteil in dem jeweiligen Beförderungsamt 50 Prozent noch nicht erreicht hat. […]“

In § 7 Landesgleichstellungsgesetz (LGG NRW) wird auf § 19 Abs. 6 LBG verwiesen, soweit es um die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten bzw. Vorgesetzten- und Leitungsfunktionen oder die Begründung von Beschäftigungsverhältnissen mit einer höheren Entgeltgruppe geht; daher gilt die Festlegung der Gleichwertigkeitsfeststellung auch für entsprechende Personalmaßnahmen bei Tarifbeschäftigten außerhalb des Beamtenbereichs.

Die neue Formulierung des § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW zur Ermittlung von im Wesentlichen gleichen Qualifikationsvoraussetzungen wurde aufgrund eines Rechtsgutachtens des ehemaligen Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts, Prof. Dr. Hans-Jürgen Papier,* ins Gesetz aufgenommen, um den Begriff der „Gleichwertigkeit“ von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG für die Personal auswählenden Gremien oder Personen im Sinne der Gleichstellungsförderung zu präzisieren, besser handhabbar und „gerichtsfester“ zu machen. Auf diese Weise soll der bedingte Frauenvorrang weniger leicht unterlaufen werden können.* Die Gleichstellung von Frauen und Männern ist wiederum durch die Staatszielbestimmung des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 im Grundgesetz (GG) verankert.

Aktuelle Gesamtnote soll Ausgangspunkt für die Gleichwertigkeitsfeststellung sein

Satz 3 des § 19 Abs. 6 LBG macht die aktuelle Gesamtbeurteilung zum Maßstab für die Feststellung der im Wesentlichen gleichen Qualifikation. Das bedeutet im Klartext, dass ausschließlich an die Gesamtnote der jeweils letzten dienstlichen Beurteilung anzuknüpfen ist. Ältere Beurteilungen scheiden demnach aus, und auch der detaillierte Vergleich von Teilnoten oder Punkteständen in Teilbereichen soll für die Gleichwertigkeitsfeststellung im Normalfall keine Rolle spielen. Das Vorgehen im Normalfall wird hier mit der Formulierung „in der Regel“ umschrieben; das bedeutet, dass in Ausnahmefällen auch anders verfahren werden kann. Laut Gesetzesbegründung ist das der Fall, wenn zwar ein gleiches Gesamturteil vorliegt, „die zu vergleichenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen in den Einzelbewertungen aber dennoch so gravierende Unterschiede aufweisen, dass offensichtlich nicht mehr von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ausgegangen werden kann“.

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